共和国宪法一甲子

——宪法一甲子的名与实

世界是没有希望的，除非权力能被驯服。
                      ——罗素（《权力论》靳建国译 东方出版社 1988年版p22）

一个共同体的宪法发展历程就是其个体成员与公共权力关系的历史缩影。在中国大陆一甲子，60年，一分为二：30年河东，30年河西。河东河西原本不过是国人对黄河改道周期的形容。中华人民共和国建政的60年，某种意义上正可用此话形容。49至今的前30年是“唱着东方红”[1]的30年，而79年之后的30年是改革开放、希望发展的30年。当然，不同的声音总是有的，[2]万马齐喑究可哀，参差百态、众声喧哗，方是常态。主张表达自由者信奉的箴言是：我坚决反对你的观点，可是我誓死捍卫你说出这种观点的权利。封杀遏制坏（包括“下流”“反动”）的言论，其实际后果比那些坏的言论本身更加恶劣。

名实渐行渐悖的30年河东

    此处之名即纸面上的宪法文本，实乃政治实践中的宪法实施或曰宪政[3]。

在这一甲子的头30年河东，从宪法的角度考察，能够正面呈现给世人的东西实在有限，人们往往狡黠地用诸如“迂回曲折、崎岖不平”“举步维艰、坎坷艰难”“经过东西方‘冷战’和‘文革’浩劫之后，中国终于从意识形态的闭关自守中走出来，逐渐回到世界宪政的大家庭”[4]之类的话巧妙回避。何谓“浩劫”？浩劫是10年，前面的20年呢？

从“名”来看，这30年竟然出台过4部（准）宪法典，即：1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》、54宪法、75宪法和78宪法。创了世界宪法史上至今未破的记录。宪法史上一般的规律是：宪法典越多，政治局势越动荡，宪法的名实就越悖离。共同纲领制定主体的非选举性[5]及内容的过渡性，注定它的实施期限不长久，但其中“公私兼顾、劳资两利”之类的经济政策至今仍受好评。人们往往忽略了在毛泽东当年七一《论人民民主专政》论文指导思想下确立的共同纲领首条“专政”理念，与内战前的联合政府、民主宪政已经有了根本性的转变。这个颇含非协商意味的词，与史上太平盛世厉行王道的政权大异其趣，也为后来的政治坎坷伏下隐患。正如享誉世界经济学界却英年早逝的华裔学者杨小凯所言，我们那些被冠以Constitution名称的法典却隐含着gene of anti-constitutionalism。[6]当然，这并不影响其中规定的人民权利的多项具体规范文字规范。不然，名实渐悖之“名”都无处可寻了。概而言之，四部宪法典，最美的无疑是54宪法，虽然起草小组中无一人具有宪法学历背景[7]。但因其制定过程中向全国征求意见，据称在不到百日内收到各类修改建议意见一百余万条！这部宪法中的迁徙自由和司法独立内容，至今宪法典中尚付阙如。但名愈美而实愈远：54制宪其墨尚鲜，55就制造出胡风冤案，在其前后诸如此类整人运动大大小小不到30年全国性的据统计竟有52到70余场，地方性超过何止10倍。[8]终致神州遍地冤案，人人害我，我害人人，所有的人都被洗脑，被权力玩弄于股掌之间[9]：“一元化领导”、“终身制”、两会停开、代表停选10多年、身份制度固定板结化、“恶攻（言论）罪”、文字狱、实行全面专政……折腾到几乎无可折腾的地步。现在我们说宪法是限制政权、保障人权之法，只是一个常识，但一部连国家主席的基本权利都不能保障的宪法[10]，其功能作用如何名状？如此情形下的75宪法名为宪法，实成“专法”：最高领袖专政之法，自然不奇怪。78宪法是试图修大错复秩序的匆忙结果，它可能达不到基本目的，但却完成了某种过渡的使命。

名实由远及近的30年河西

一个执掌政权的组织及其领袖可以支配的资源超过升斗小民何止千万倍，但在自然（法则）面前这种支配权力却微不足道。所谓“国王在万人之上，却在上帝和法律之下”，这是17世纪初英国那位胆敢“太岁头上动土”，国王面前讲理的柯克大法官所言。也是超越于宪法名实之上的宪政主义的所谓“普世规则”的“在先约束”。今之视昔亦如后之视今，同样，中之视外亦如外之视中。“万寿无疆”的祝福今天看来成了别有用心地挖苦，不论曾有多少亿万声祝福，也拉不住自然的脚步。这一甲子的东西转折，确是随着执政党领袖肉体生命的终止到来的。从76年10月到78年12月，中国在准备启动新的历史。宪法文本则涩滞地表现了这个过渡期。

其时宪法的重制讨论依然无法提到日程，囿于种种有形无形的束缚，78宪法作为旗帜，打了些补丁继续发挥着过渡性的作用。[11]

82宪法的基本线索是回归54，今天看来很枝节的版块先后顺序，即把公民权力的内容置于国家机构之前，被讴歌很久的原因或在于，它就是54宪法的2.0漏洞版，虽经1988、1993、1999、2004四次修改，仍有些大漏洞至今未能修补。[12]而这些漏洞可能正是一条大河雄伟的堤坝下一时难被看到的蚁穴。

与唱着东方红的那30年比，我们看到社会的巨大变迁：整个80年代在打开国门中经历着似乎不知所措的松绑、解放、自由、启蒙，多元的观念、思想体系在互相启发撞击着，新的体系理念主义常常扣人心弦，农村的承包制实施后，生产力像从地下被魔术般地呼唤出来……经历80年代末的挫折后，就开始“讲着春天的故事”眼看着物质财富的积累令世人刮目相看，以至于很有些自豪的爱国主义情绪需要“不高兴”地宣泄出来。首先，从宪政与社会经济关系的视角考量。82宪法文本在经济制度方面，并不是章程规范在先，而是尾巴主义——追着“良性违宪”的社会实际，不断修改文本——从允许私营、土地使用权转让、废止人民公社、实行市场经济……在在都是“制度创新”，实际却是民众在危机中本能地冒险突破文本束缚，其后开明的执政者予以追认、入宪。这就是后30年宪法之名实由乖张悖离而转型到相向而行渐行渐近的颇具中国特色的基本“范式”。这种范式建立在一甲子前后消灭私有制的基础上。回眸半个世纪之前，消灭私人经济把社会挤压到崩溃边缘，制造了切断制度和文化联系的超级折腾，然后回到普适制度的原点。客观直率地指出82宪法这样的“名”追随“实”的名实相近，或可有利于共和国下一个甲子宪法的名至实归？

其次，从社会政治治理体系看。政治现实与82宪法规范名实最近的最重要成绩当首推农村的基层自治。山西运城市民政局副局长魏荣汉曾在2000年零距离接触考察了美国的总统大选，回国后写了篇流传颇广的文章《从中国农民选村官看美国公民选总统》[13]，最正面地说明了82宪法中第111条规范的名实关系。此前在上个世纪80年代已经开始的党政分开，虽有反复，但终究开始提出了宪政中的某些要害问题。

再次，从宪法基本目标之一，即限制权力的角度看。从80年代开始，在大陆废除了国家和执政党最高领导职务事实上的终身制，在宪法文本上使用禁止性条款规范立法、行政和司法最高权力的任职届次期限，实现了最高领导职务的规则更替。虽然，实现限任制并不代表宪政的实现，但没有限任制却不可能有宪政[14]。这说明权力至少在时间的维度上不再用领导者个人的长远目标（尽管这个目标也很重要）和自然寿命作为凌驾于宪法规范之上的理由，从而走上被驯服之路。由于宪政之路尚且艰辛，我们走得跌跌撞撞，譬如，这个时间维度的把握就非常粗糙地眉毛胡子一把抓，对法官这样被动司职的权力，在宪法文本上就把它与主动的立法和行政权力用限任制蛮横地一勺烩；并且在中央军委主席的任期上因人设事地留下了尾巴。然而，因为一个微妙的巧合，即执政党的领袖兼任国家中央军委主席的宪政惯例而使宪法规范的漏洞得以在事实上得到弥补。这说明：一则，宪法文本的作者把司法权力和行政权力等量齐观地置于了党派权力之下；二则，宪法规范制定者的思维方式带有浓厚的战争情结，由暴烈革命向和平常态的转变虽经一甲子尚未完成。

   如何才能接近名至实归？

共同体中的成员，不仅是理性经济人，更是人身自由权利平等的政治社会人。宪法的名归实至，落脚的重心是后一类价值的实现。60年来，纵向考据，因为停止了阶级斗争和更多的互害，进步卓著。但从唐德刚先生的大历史观考察，晚近的30年我们借助了自然之力和世界和平的珍贵条件，创造出令世界刮目相看的经济总量。但经济的进一步发展，恰恰更需要稳定的人际关系、财产权关系和选择交易自由流动等等的权利保障平台。不然，即使创出天量的物质财富，也会因为公共权力的日益腐化堕落，吞噬超量的财富，伤及越来越多的共同体成员的财产、自由，甚至安全和生命。这正是不以经济成败论英雄的理由所在。

怎样才能使宪法名至实归，或者至少接近这一目标？

宪法学界的各路高人给出了多种提示并设计出了种种方案。我只关注三点。

第一，   正宪法之名，循名责实。名不正则言不顺。

很多人觉得我们有一部好宪法因缺少违宪审查制度而无法得到实施，所以才弄得名实悖逆，有宪法无宪政。这固然有道理。但如前所述，简言之，共和国宪法之名尚有可正之处：首要的尴尬是本文开始杨小凯先生所言的那种gene，那是宪法不成其为宪法的根本原因。就是那种“国王在万人之上，却在上帝和法律之下”的普世价值观，与国情、本土资源无关。次之，文本宪法规范中那些表面是蚁穴般的小洞，实际是管涌般的疏漏。在文本的序言和总纲中那些悖谬于宪政普世观的概念条款、相隔数年不仅不减甚至不断增加；正文中如总纲的专政、第三章的司法独立、法官职务保障等亟需剪除或打好补丁。不然千里长堤毁溃于蚁穴并非危言耸听。

第二，秉二元人性，非暴协商。继往制而开未来。

何谓二元人性宪政意识？我认为就是对人性的不同对象的不同判断：对执掌公共权力者，“不惮以最坏的恶意”来揣测其人性，进行有罪推定。权力必致腐败，绝对权力绝对腐败。有权者总要走到有边界的地方为止。1905年被派到海外去考察各国宪法的五大臣之一载泽说“宪法之行，利于国、利于民，但是最不利于官。”他们都不是天使，是天使也会在掌权后蜕变成魔鬼。对共和国史上的执掌公权者，所犯罪错，应该“年年讲月月讲天天讲”，“对你骂骂骂不完”[15]以儆效尤，资治通鉴。而对共同体其他非公共人员，只能“人之初性本善”，无罪推定。这样，宪法捆谁的手脚，护谁的利益，就比较容易把握了。非暴协商，当然是在宪法政治中，摒弃以暴制暴，倡导“自由靠自由推动，公平靠公平实现，正义靠正义输送，人权靠人权示范”。对从前的制度，无论中西方，宽容些谦逊些，制度的创新，一定是在继承以往文明的基础之上，不是凭空创制的。譬如私人产权制度、士绅主导的乡镇工商自治、教授主导的大学自治、自由职业者的自治自律……

果若如此，下一个甲子中国大陆的官员们可能不会无视宪法规范？奉宪无违或能蔚成风气？

第三，其实更重要的是执掌权力者应当树立的基本宪政意识。在社会共同体中，某个或某些成员独享的财富和自由是不会真正长久存在的。一部分人先富再加上先民主起来，都是暂时的，如果不能尽快让其他社会成员跟进，或者提供基本的不失体面的生存条件，先富的成员能安享财富和自由应有的效果么？坐在火山口上就是天天喝茅台吃大餐能掩饰火山爆发的恐怖么？随便数数我们井下的爆炸、强拆的燃烧瓶和自焚的熊熊烈焰……难道要真的演绎那种“烈火中永生”的谶语？但愿这只是某些不大了解宪政理念的社会成员们的一时糊涂而已。

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[1] 时至今日，“东方红”仍然是颇具特别内涵的歌名，如“唱红歌”≈唱响主旋律、“唱红打黑”；但另一种感受可参见辛子陵：《唱着〈东方红〉，迎来苦日子》，中国选举与治理网  2009年10月31日访问

[2] 譬如王绍光先生有文论述《建国60年，两个时期不能被隔断》，见《21世纪经济报道》2009年2月24日。

[3] 此处仅在一个相对的范围内讨论，并不涉及普世的宪法理念。宪法的所谓普世性或者普适、在先约束、先在性、天道自然、共同体的最高之善、超验价值、超验正义、宗教之维……诸如此类，虽有细微之别，但讲的大略都是如此含义：即立宪主义的基本理论前提。此处之所以不涉及是这个问题需要接受些“在先”的背景性常识。

[4] 张千帆：《走向世界的中国宪政——百年回眸、反思与展望》第五部分，见作者博客：http://const123.fyfz.cn/blog/const123/index.aspx?blogid=360428  2008年8月28日访问。在这篇长文中，回顾的是一百年，但缺失的却正是这个30年。是张先生自愿回避？抑或网编擅自做主，使张先生“被回避”了？

[5] 依法选举产生的权力机构因形式上的合法性往往行权更无忌惮；而协商产生的政协委员，倒是不论推举者或被推举出的委员都有些谨慎谦逊地履行着某些重要的谏言职责。这样的表现从首届政协开始，以后“路径依赖”同样有所表现。如在上世纪80年代中后期到90年代早期，全国政协的许多委员曾经对国家耗资超巨的工程提出过重要的监督意见。

[6] 2004年哈佛大学费正清中心中国宪法研讨会上杨小凯的发言。

[7] 1949年留在大陆，1954年54岁的宪法学专家钱端升，竟然与54宪法起草不相干，的确令人匪夷所思，见当代学者谢泳所作《寂寞钱端升》。作者网上博客存有此文，其他转帖更多。

[8] 胡甫臣：《对建国后历次政治运动的认识》。胡先生统计的52次，仅是毛泽东文集中记载他老人家亲自批示领导的运动。http://www.taosl.net/hufc02201.htm，2009年10月29日访问。

[9] 章立凡：《书信中的整人史》，《财经》杂志2009年第22期 2009年10月26日出版  2009年11月1日访问。

[10] 1978年中央工作会议闭幕式上叶剑英曾指出“文革十年整了1亿人，死了2000万人”。

[11] 从1908年中国开始有宪法性文件，紧随其后就是不断的炮声隆隆，“枪炮作响法无声”。自然，这种恶劣先例一树，之后的矫正确乎难上加难。从此，宪法一部接一部，但作用确实不敢令人恭维。无怪乎宪法学界有梁治平先生所谓：“修宪法易，行宪政难”的百年一叹。见三联书店1997年-2001年宪政译丛11种总序。

[12]明显的若前述迁徙自由、司法独立缺失；不明显的如序言加长了几乎一倍，内容在宪法学界的纷争将长久存在；在总纲甚至添上了反宪法的专政字样。如今在大学的宪法学课堂上此类问题多数或许可以在学术范围内讨论，但在其他领域多是惟上司马首是瞻的情形。大学原本是没有什么上司的，但半个多世纪的大学分工细化、学校衙门化后，想不闻那种鼓噪一致的声音都难了。

[13] 见中国选举与治理网http://www.chinaelections.org/NewsInfo.asp?NewsID=157609  2009年9月30日访问。 参见周晓苹编《从理念到程序——我亲历的美国大选》中央编译出版社2006年版pp56-60。无可回避的是，这只是选举村委会的自治权利，其他方面的权利保障、包括制约“村官”的“纳米贪腐”都与宪法更多规范的循名责实难脱干系。

[14] 见刘军宁：《盘点三十年的政治体制改革》，2009年2月6日作者博客，http://blog.sina.com.cn/s/blog_492d06fb0100cfxf.html  2009年10月6日访问

[15] 刘瑜：《民主的细节：美国当代政治观察随笔》，上海三联出版社09年版，其中一篇的题目。