摘要：清末司法改革是在领事裁判权存在的时代背景下展开的，具体体现为不平等条约对清末修律的影响以及西方诉讼制度对清末修律的冲击。清末司法改革，争论焦点是《刑事民事诉讼法》的编制问题；主要成果是《法院编制法》；《宗室觉罗诉讼章程》则体现了改革的皇族效应。本文基于这三部代表性法律文件讨论了清末司法改革转型路径。

关键词：司法独立  刑事民事诉讼法  法院编制法  宗室觉罗诉讼章程

20世纪初，清末修律，意味着中华法系经历一次全面洗礼，也标志着中国法制现代化进程的全面启动。任何一篇涉及清末司法改革进程的论文，都会论及司法独立主题，司法程序要独立于实体法，司法程序要独立于行政程序。本文探讨三个有典型意义的程序性司法改革成果，即《法院编制法》、《刑事民事诉讼法》、《宗室觉罗诉讼章程》。在笔者看来，《法院编制法》的制定，“广泛采取了包括大陆法系诸国在内的欧、美、日等国普遍采用的行政与司法分离即司法独立原则、独任制与合议制并用、司法官考试任用、检察制度等，这都是中国司法组织近代化的典型标志”。[1]《刑事民事诉讼法》是一部“民刑合一”的诉讼法典，但它毕竟是中国诉讼法现代化的滥觞，同时又是对中华固有法诉讼制度的蜕变。[2]清末《宗室觉罗诉讼章程》，作为《刑事民事诉讼法》的补充法颁行全国，以解决当时皇族群体间的诉讼问题，该《章程》有独特的历史意义。[3]因此，从这三部代表性法律文件，可以管窥出清末司法改革转型路径。

一、清末司法改革的时代背景：领事裁判权

(一)不平等条约对清末修律的影响

1.中国传统司法主权遭到从内容到形式的破坏

鸦片战争以后，中国国门大开，西方列强接踵而至，迫使清政府与之签订一系列不平等条约，并以此为借口，不断攫取中国司法主权，传播西方法律文化。他们认为，中国法律 “在一些重要的方面是残酷的，不合理的”，是“封建破烂”，[4]因而“对其执法的公平正直是毫不信任的”。[5]传统的中国固有法中华法系面临着解体危机。不过，自从1840年鸦片战争导致中英《南京条约》的缔结，开近代不平等条约之端，到清政府于1901年下诏变法之前这一段时期，总的说来，不平等条约对古老的中华法系触动不大，《大清律》至少在表面上仍旧维持着大清帝国的统治。但是，这些条约却从经济、政治、思想、文化等各方面动摇着传统的根基，并已有领事裁判权、会审制度、关税权的丧失等，开始破坏着这个古老帝国自古以来的司法权。经甲午战争、戊戌变法直至清朝灭亡，不平等条约从内容到形式对清末法制产生了巨大影响。

2.清末官僚被动地提出形式上的司法改良主张

1900年，“八国联军”攻占北京。为摆脱危机，清政府宣布“变通政治”，实行“新政”。1901年1月，流亡西安的慈禧下诏变法。[6]稍后，两江总督刘坤一、两湖总督张之洞，在会奏变法时就改良法制提出九项建议，即：禁讼累、省文字、省刑责、重众证、修监羁、教工艺、恤相验、改罚锾、派专官。刘坤一和张之洞是清末官僚中最早提出修改法制主张的地方实力派，由于他们的改革建议只涉及到封建法制的皮毛，且与慈禧伪装新政的欺骗政策吻合，因而受到一定程度上的重视。

3.逐步形成了独立的司法理念

光绪二十八年(1902年)，《中英续议通商行船条约》规定：“中国深欲整顿律例，期与各国改为一律，英国允愿尽力协助，如成此举，一俟查悉中国律例情形及其案断办法，及一切相关事宜，皆臻完善，英国允弃其领事裁判权。”“这是晚清政府企图取消不平等条约之最初表示，也是准备建立新的司法制度之首次宣布，为我国司法史上划时代之重要文献。”[7]在晚清预备立宪时期，司法独立观念随着宪政思想的丰富逐步发展，司法独立的意义和价值也越来越受到重视，被看成是“立宪之本原，宪政之精义”，“被当作进入法治社会的标志和挽救时局、制止颓势的利器”。[8]

御史吴钫在《奏请就行政司法严定区别折》中，对司法独立的论述很有代表性：[9]今日积弊之难清，由于权限之不分，以行政官而兼有立法权，则必有藉行政之名义，创为不平之法律，而未协舆情；以行政官而兼有司法权，则必有徇平时之爱憎，变更一定之法律，以意为出入；以司法而兼有立法权，则必有谋听断之便利，制为严峻之法律，以肆行武健，举人民之生命权利，遂妨害于无穷……至司法独立，揆时度势，最为切实可行……司法制度不可不分关乎外交……司法制度不可不分关乎内政……

细观光绪三十二、三十三年(1906、1907年)的部分奏折，不难看出，当时的朝廷官员已能以西方三权分立理论作指导，更加明确地分析出立法、司法与行政三权之间的关系，更进一步地体会到司法独立对于主权国家的意义。至此，在当时的有识之士和主张法制改革的官僚中，司法独立的理念已经基本形成。

4.促成了修订法律馆的成立，进行大规模的司法改革

如上文所言，《续议通商行船条约》约定了英国放弃其领事裁判权的条件。接着又有日、美、葡等国也作出类似承诺。迫于形势，朝廷终于启动了巨大而艰难的司法改革工程。

随即就在二月初二日(公元3月11日)，光绪皇帝向军机大臣下谕：中国律例，自汉唐以来，代有增改。我朝《大清律例》一书，折衷至当，备极精详。惟是为治之道，有贵因时制宜。今昔形势不同，非参酌适中，不能推行尽善。况近来地利日兴，商务日广，如矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条。著名出使大臣，查取各国通行律例，咨送外务部。并著责成袁世凯、刘坤一、张之洞，慎选熟悉中西律例者，保送数员来京，听候简派，开始编纂，请旨审定颁发。总期切实平允，中外通行，用示通变宜民之至意。将此各谕令知之。[10]

这道谕令下达后不久，沈家本与伍廷芳就被袁世凯、刘坤一、张之洞保举“修订法律，兼取东西”，[11]“将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理”。[12]沈家本等提出了“参考古今，博稽中外”、“专以折冲樽俎，模范列强为宗旨”[13]的具体修律方针，得到了朝廷的批准。紧接着，刑部也奏请修律。光绪二十九年癸卯(公元1903年)，成立了专门的修律机构“修订法律馆”和“宪政编查馆”。次年，修订法律馆正式开馆办事，首先从事翻译各国法规，同时着手进行大清修例的删除工作。

清末变法修律的最直接原因，是为了让各国列强收回令中国人倍感屈辱的领事裁判权，使“法权渐挽回”。[14]从某种意义上说，不平等条约，“也许成了清末修律的直接诱因和催化剂”。[15]

(二)西方诉讼制度对清末修律的冲击

光绪三十一年乙己(1905年)四月初五日，御史刘彭年上奏，请旨恢复不久前刚被奏准废除的部分刑讯。光绪帝将刘彭年的奏折交给沈家本、伍廷芳核议。沈、伍反对刘彭年的意见。伍廷芳曾遍历欧美，深知中外风俗，认为中人外人血气、心理都相同，中外民情也区别不大，只不过是政教稍异。他以香港岛为例，凡审判事宜一律用英国法律，只凭证据不用刑讯，案件随问随结从无积压，“尚德缓刑为古今中外所共同”。至于刘彭年在奏折中所提到的关于编纂诉讼法的意见，沈、伍二人同意其编纂意识，却不苟同于他的先刑后民、先实体后程序的编纂步骤。他们认为，各国法制的完善，都是由逐渐改革而来，并非一蹴而能及就；各国编纂法律，也并非一定要先具有单行性，而大多是“急所当先”，主张在“改革伊始、一切未能详备”的情况之下，“必得诉讼法相辅而行，方能推行无阻”。[16]

而且，考虑到中国传统法律诸法合体、刑民不分的实际情况，他们认为改革需要一个渐进的过程。时下，燃眉之急是要收回领事裁判权，而要收回此权，“推其原故，未始不由于裁判诉讼咸得其宜”[17]不能给外国人以口实，迫切需要一部过渡性的、能与实体法相互为用的诉讼法，至于刑事诉讼法和民事诉讼法的分别编纂及其具体工作，则是“陆续奏闻”[18]之事。于是，由伍廷芳起草了简明诉讼章程，先行奏明办理。

光绪三十二年丙午(公元1906年)四月初二日，沈、伍二人向光绪帝呈上《进呈诉讼律拟请先行试办折》，此折连同所订的《刑事民事诉讼法》，正是为了适应海禁开放后的新形势而作的立法尝试。

二、清末司法改革的争论焦点：《刑事民事诉讼法》

沈、伍向光绪上奏的《刑事民事诉讼法》草案分“总纲”、“刑事规则”、“民事规则”、“刑事民事通用规则”、“中外交涉案件”五章，共260条。“总纲”四节20条，分别是“刑事民事之别”、“诉讼时限”、“公堂”、“各类衙门”。“刑事规则”七节68条，分别是“逮捕”、“拘票搜查及传票”、“关提”、“审讯”、“裁判”、“执行各刑及开释”。“民事规则”十一节110条，分别是“传票”、“讼件之值未逾五百圆者”、“讼件之值逾五百圆者”、“审讯”、“拘提图匿被告”、“判案后查封产物”、“判案后监禁被告”、“查封在逃被告产物”、“减成偿债及破产物”、“和解”、“各票及讼费”。“刑事民事通同规则”四节52条，分别是“律师”、“陪审员”、“证人”、“上控”。第五章共10条，就中外交涉案件的法律适用作了规定。另有3条，就新法效力、与旧法关系、货币单位标准做了规定。

清政府对沈、伍呈递的《刑事民事诉讼法》草案深表嘉纳，但为慎重起见，光绪帝给军机大臣颁发一道谕旨：“法律大臣沈家本等奏，刑事、民事诉讼各法，拟请先行试办一折。法律关系重要，该大臣所纂各条，究竟于现在民情风俗，能否通行？著该将军、督抚、都统等，体察情形，悉心研究其中有无扞格之处，即行缕析条分，据实具奏。原折单均著交给阅看。将此各谕令知之。”[19]

就这样，按照这道谕旨，《刑事民事诉讼法》被发往各地，各地官员必须将反馈意见“据实具奏”。殊不知，各地的反馈意见令起草者们大跌眼镜：“各督抚多议其窒疑”。[20]现存史料中几乎找不到持肯定态度的奏折。例如热河都统延杰在奏折中言：“刑事民事诉讼法，边地骤难试办，并择扞格难行数条，请旨饬下法律大臣，再行覆议。”[21]广西巡抚林绍年在奏折中称：“新纂刑事民事诉讼各法，广西尚难通行。盖俗悍民顽，全恃法律为驾驭，闻以不测示恩威。若使新法遽行，势必夸张百出，未足以齐外治，先无以靖内讧，下所司知之。”[22]直隶总督袁世凯奏称：“新纂刑事民事诉讼法，内有扞格者数条，请饬再议。”[23]对《刑事民事诉讼法》草案，持否定态度的最典型代表是湖广总督张之洞，他在《遵旨覈[24]议新编刑事民事诉讼法折》中，对该草案进行了彻底的批驳。[25]

整部《刑事民事诉讼法》草案，共计260条，另附《颁行例》3条。其中被张之洞反驳的就有59条之多。关于被反驳的条文，笔者将其序号列表如下：

很明显，在上面表格中，除去第二章“刑事规则”有13条反驳意见外，另有46条之多的反驳意见，则是直接针对民事诉讼而言的。事实上，即使是那13条，也处处涉及到民事诉讼。限于篇幅，笔者无法对这些意见逐条剖析，只能就其争论反驳的焦点内容归纳为如下几个要点：

(一)诉讼法的颁行是否已经具备条件

沈家本认为，诉讼与审判互为表里，“诉讼法者，关于起诉之事，为各原被告而设者也。审判法者，关于承审之事，为各级裁判官而设者也。”有诉讼法而无审判法，则官司权限不清楚；有审判法而无诉讼法，则听断机关不完备。裁判以诉讼为依据，诉讼以裁判为归属。二者对立统一，相辅相成，“分之则两端，和之为一事”。[26]诉讼法可以与实体法同时颁行，甚至可以在实体法之前颁行。在改革伊始而“一切未能详备”的情况下，考虑到“为急所需”，“必得以诉讼法相辅而行，方能推行无阻”。[27]

张之洞却认为，必须先有实体法，然后才能有诉讼法。西洋各国的法律，都是先有刑法、民法，然后才有刑事、民事诉讼法。编纂法律应该“有体有用，先体后用，其势乃行”。如果一定要将草案“骤议通行”，那么，严重地违背风俗民情不说，就于法律原理本身，也有“枘凿不合”之处，这就“譬如无圭之景、无本之泉，司法者必穷应付矣”(第１条)。在张之洞看来，刑法之后，急需编纂的第一部法律，应该是主要部门法民法，而不是所谓的诉讼法。没有实体法，何来诉讼法？先实体后程序乃“由本及支，次第秩然矣”。至于目前有关审判办法，张之洞主张暂拟一部《诉讼法试办章程》，以缓当前司法燃眉之急。

(二)个人权利至上还是纲常伦理至上

张之洞认为，无论是编纂民法，还是编纂作为审判之用的临时性《诉讼法试办章程》，都应该“求合于政教大纲”、“于民情风俗一无阻碍”。与西方风俗不同，中国的词讼大多是由家庭骨肉而起，因此解决纠纷的办法也不应该相同。比如由婚姻、继承(第３条)、替父母报仇(第４条)、财产和契约等内容所产生的纠纷，自然要用中国的三纲五常作为裁判标准。以第130条为例，这条的内容是关于个人财产不受侵犯，张之洞对其表示强烈不满，提出了尖锐的反驳意见。他认为，按西方法律，自从罗马法开始，就已有“个人权利至上”理念，父子、兄弟别籍而居，个人拥有独立的财产权，都是自然之理，也是法律之要义。正因有这样的传统，近来各国所编纂的民法典，便有一千多条，而其中大多涉及到财产。中国则不同，中国重家族伦理，重父亲权威。中国立教，最看重“亲亲”、“尊尊”原则，祖父母、父母在，子孙别立户籍、分异财产，是“十恶”中“不孝”罪的重要款项。卑幼者擅自使用财产也被列入专条处置。将财产分割就意味着父子、兄弟之间吃穿住行的分开，这简直就是“骨肉乖离，悖理甚矣”。因此，“国家明法敕罚，原以厚风俗而正人心，中西政教各异，此法万不可行”。

又以第242条为例，其规定：“凡职官、命妇，均可由公堂知会到堂供证。”对此，张之洞认为，由职官供证，倒也不是什么失礼之事，但如果案情牵涉到职务秘密，就应该严厉拒绝，实为迫不得已，也须上司严格把关。张之洞认为如此关键的内容应该在条文中声明，以免滋生歧义。至于要让命妇到堂作证，张之洞认为“《周礼》早就有言：‘凡命妇，不躬坐狱。’……所以养廉耻而传名节也。”在他看来，让妇女到堂供证，无论是从经义上还是从国法上来说，都是“万不可行之事”，“断不可藉口于男女平权之说”来摧毁“名教”。所谓“名教”，是指以孔子的正名思想为主要内容的封建礼教，再具体些就是礼教的“三纲五常”，强调以礼入法。

(三)是否要移植西方的律师制度

沈家本、伍廷芳在向皇帝进呈编纂《刑事民事诉讼法》的理由时，重点提到了关于移植律师和陪审员制度的有关问题。张之洞对此予以重点回击。列简表如下：

将上面表格中的内容稍作比较，我们就可看出，张之洞对这两件“舶来品”的歧见。关于律师制度的9个条文，他就要反驳3条；关于陪审员制度的27个条文，他又要反驳11条。而且就因为这两项制度，掀起了整个“战争”的另一高潮。

如第199条规定：“凡律师，俱准在个公堂为人辩案。”张之洞认为，西方各国律师，均由学校专门培养，并通过全国统一考试选拔。这些人秉性聪明、节操端严、阅历丰富、学识渊深，又与承审官受同样教育，理应是资望高卓、公正无私之人。只有这样的律师，才可替人辩案。而要在中国找到这样的律师，简直就是大海捞针；要在中国造就这样的律师，也绝非短期内能奏效。因此，张之洞不无忧虑，他担心的是，“律师品格尚未养成，讼师奸谋适得尝试。且两造若一贫一富，富者延律师，贫者凭口舌，则贫者虽直而必负，富者虽曲而必胜矣。”

其他地方官员也有类似看法，例如，闽浙督松认为，“此项律师，须在法律学堂考取及格，给有文凭，呈由高等公堂核验，并须自行立誓及有人立誓具保，方准在公堂辩案。闽省士子留心法律者甚少，其或明知条例，又皆平日干预词讼者，人格较低。现在法政学堂粗有规模，其肄业者，程度均不及格。原奏如学堂骤难造就，遴选各该省刑幕之合格者，拨如学堂专精斯业，查闽省刑幕半属衰龄，势难再令就学。惟有随时察看后起可造之资，拨如学堂，以备将来律师之选。”陕甘督升认为，“延请律师，必以熟悉法律，品行端正为合格。夫中国端品之士，谁肯对人立誓？其立誓者，则品行可知矣。若以此辈分往各属辩案，必挟文凭以为索贿之具，扛帮唆讼，颠倒是非，贻害罔极。况原被告俱延律师闻捷争长，适启终凶之祸，而树公堂之敌矣。”[28]

(四)是否要移植西方的陪审员制度

关于移植西方的陪审员制度，中央和各地官员大都持否定态度。[29]尤其以张之洞为甚。前面已言，在张之洞的奏折中，反对西方的陪审员制度，所占的比重最大。有关陪审员制度，诉讼法草案规定了27条(第208～234条)，张之洞就反驳了11条。在张之洞看来，移植西方的陪审员制度将会产生的弊端，实在是举不胜举。

张之洞认为，陪审员并不总是有益于“公堂秉公行法”、也并不总是使“民事审判公直”(第208条)。法国和德国仿效英国陪审制所产生的诸多流弊就是明证。陪审员非法律专家而又好“逞其意见，反复辩论”，“既掣问官之肘，又延判决之期”。设置陪审员，本意是让承审官“兼听则明”，秉公断案，然而在中国曾经有类似于陪审员的“副审良民”或“地方衿耆”，[30]并未见得对臬司(笔者注：臬司，即审判官)有多大“兼听”帮助。如果中国引进充满弊端的西方陪审制度，那么，参加陪审的人员“非干预词讼之劣绅，即横行乡曲之讼棍”(第208条)，而那些束身自爱的绅士们宁可受罚也不会愿意涉足公堂，这样一来，不能不使人对陪审员的价值大打折扣。

总之，清末十年，是一个无人不言“变法”的年代，在这十年中，“变法”、“新政”、“修律”都是所谓的“强势话语”，而在法律改革领域，从删改旧法到制定新法的“两步走”方案，也显然得到了清廷的首肯。然而，作为修律大臣主持制定的第一部新法，作为中国法律史上的第一部诉讼法草案，《刑事民事诉讼法》的编纂遭遇搁浅，最终以一种“不了了之”的方式消失在人们的视野中。虽然清末修订的法律多数没有颁行，但一部主要规定诉讼程序的法律——这在当时的观念中属于相对次要的“附属法”，竟遭到如此猛烈的攻击，甚至于以一种被“完全否定”的方式而终结，仍不免让人感到不解。

三、清末司法改革的主要成果：《法院编制法》

(一)编制经过

清朝末期，朝廷为挽救岌岌可危的国体和恢复独立的司法主权，实行了一次具有突破性历史转折意义的修律运动，并设立了两个专门机构：一个是1902年开设的修订法律馆，另一个是1907年7月由考察政治馆改设的宪政编查馆。这两个机构的设立，“标志着晚清官方有计划、有目的地系统引进西方法律文化工作的开始”。[31]

修律大臣沈家本接受了西方“三权分立”的学说，极力主张中国司法独立。他认为“东西各国宪政之萌芽，俱本于司法之独立”，“宪法精理以裁判之独立为要义”，“司法独立，为异日宪政之始基”。[32]经沈家本等人的努力，三权分立、司法独立精神逐渐落实到了修律的实践中去。为了进一步强化司法独立，首先得有独立的法院组织法规，因此，1906年12月，清政府法部拟订了《大理院审判编制法》，全法分为45条，这是我国第一部正式的法院组织法，惟其所定仅限于京师范围。1907年8月27日清政府颁布了中国历史上第一部宪法性文件《钦定宪法大纲》，规定审判权由审判机关依法行使，只服从法律，皇帝不得以命令更改、废止法律，从而使司法独立审判原则在中国第一次以宪法形式加以确立。[33]1907年清政府颁布《法院编制法》草案，规定“凡机体之设备，审级之制度，官吏之职掌，监督之权限，一一赅载”，[34]行政主管及检察官“不得干涉推事之审判”。[35]1907年12月，清政府颁布《各级审判厅试办暂行章程》，标志着在中国历史上首次肯定司法独立及审检分立、民刑分审、四级三审、上诉陪审、诉讼代理等原则的确立。

1910年，法部又在《大理院审判编制法》和《各级审判厅试办暂行章程》基础上，根据修订法律馆1907年9月拟订的《法院编制法》草案，编成《法院编制法》，共16章164条。于宣统元年十二月二十八日(1910年2月7日)颁布。该法分为审判衙门通则、初级审判厅、地方审判厅、高等审判厅、大理院、司法年度及分配事务、法庭之开闭及秩序等16章，与日本略同。关于审判等级、该法亦仿德国、日本体制，定为四级审判机关，三级终审。最为重要的是，该法是为全国各级法院的统一组织法，该法在体例上大致采用日本《裁判所构成法》，广泛采取了欧、美、日等国的司法独立原则、独任制与合议制并用、司法官考试任用、检察制度等等，这都是中国司法组织近代化的典型标志。[36]

(二)主要内容

《法院编制法》，于宣统元年十二月二十八日(1910年2月7日)颁布。共16章164条。现将其章目摘录如下：

第一部分内容是审判组织及其程序规定。其中，第一章是审判组织通则，包括审判组织的级别、人员配置及管辖权限等内容。第二章至第五章是各级审判组织的具体规定。第六章是司法年度及分配事务。第七章是法庭的开闭秩序。第八章是法庭用语，规定审判时要以中国语言且中国国语为准。第九章是合议庭评议及决议。第十章是关于庭丁的管理规定。

第二部分包含第十一章，规定了检察厅的设置细则。各审判组织分别配置检察厅，检察厅属于司法行政机关，实行独任制，与审判的独任制或折衷制或合议制不同，其人员配置则视事情繁简而予以不同规定。无论何种情况，检察厅均不得干涉或掌理审判事宜。

第三部分内容是审判组织的人员准入与职责规定。其中，第十二章是审判员、检察官的准入与任用制度。第十三章、第十四章是书记员和承发吏的职责。此外，第十五章规定法律援助。第十六章规定司法行政职务及监督权。

四、清末司法改革的皇族效应：《宗室觉罗诉讼章程》

（一）形成经过

在清末司法改革的巨大影响下，宣统元年(1909年)十二月二十八日，军机处的主要负责人那桐、葛宝华、梁敦彦等，开始对当时的皇族群体之间的诉讼问题予以特别的关注，他们以宪政编查馆的名义在向朝廷上奏的《法院编制法》奏折内作了如下声明：“嗣后审判衙门，朝廷既予以独立执法之权，行政各官即不准违法干涉。该审判官吏遇有民、刑诉讼案件，尤当恪守国法，听断公平。设或不知检束或犯有赃私各款，一经觉察，必当按律治罪，以示儆惩。而维法纪，其有关宗室案件，著另订细则办法，奏明请旨。余著照所议办理。钦此。”

其主要体现了两个观点：第一，既然是司法独立，行政官员就不应该干涉司法。据此，关于皇族宗室内部的刑事、民事案件，也就不能再沿用以前的宗人府会审制。第二，由修订法律馆编纂的号称“皇室大典”[37]的《刑事民事诉讼法》只适合于普通的国民，不适合于皇族血统的宗室、觉罗，但以往宗室、觉罗的诉讼办法(如跪审等限制)大多要比对待一般旗民更严厉，非常有损于皇族的尊严，因此很有必要“旁采列国良规”[38]，编纂一部新的关于皇族宗室案件的诉讼法规。

为了编纂一部有自己特色的皇室诉讼法典，他们一面要查考各国的相关皇室诉讼法规，一面又要与《刑事民事诉讼法》同步，解决民事纠纷问题。就这样，他们一面要应和着“司法独立”主旋律，要求摆脱行政对司法的干涉，废除昔日的宗人府会审制度，以擂击时代的响鼓；又一面骨子里却流淌着皇族宗室的血液，公然强调严格的等级制度，竭力维护早已走进黄昏、徒具空文的“议亲”准则，以延续特权脉搏。很显然，在晚清的一些法律改革者的骨髓里，渗透了一种永远也无法摆脱的皇室特权情结。也正是由于这种特权情结，加之“司法独立”外驱力的催化，最终促成了《清末宗室觉罗诉讼章程》的适时诞生。

（二）主要内容点评

领事裁判权的存在，使得近代中国的司法主权遭到严重破坏。为收回独立的司法主权，清政府惟有接受西方的监督，建立“法治”国家。于是，清末修律运动出现，并借助于西法东渐方式，使“司法独立”成为当时法律改革者们的一致呼声。为贯彻《刑事民事诉讼法(草案)》的顺利实施，宪政编查馆于宣统二年(1910年)五月二十七日，向朝廷上奏了《清末宗室觉罗诉讼章程》(以下称“《章程》”)折，并请旨作为《刑事民事诉讼法(草案)》的补充法规颁行于全国。该《章程》共六章三十七条，其基本体例，兹列表如下：

以下，笔者在本文中将择取其主要内容加以评述，并从中蠡测立法者的皇室特权情结。

1.诉讼主体的适用范围

《章程》第一章就开宗明义地规定了诉讼主体是有爵宗室、闲散宗室和觉罗，并规定宗室、觉罗一般只能作为被告，不能作为被告的参加人(第11条)，也不能作为原告(有爵宗室之间的案件除外)。换句话说，就是指只有在宗室、觉罗作为被告(有爵宗室之间的案件除外)时，该宗室、觉罗才成为该《章程》的诉讼主体，受该《章程》的拘束。

毋庸讳言，《章程》将正当当事人定格现已有或现应有爵位的宗室、闲散宗室、觉罗，且一般只能为被告，是为了匹配于诉讼法(主要指民事诉讼)上的“原告就被告”原则，也是司法独立的具体体现；但同时，《章程》又规定，已革除爵位的宗室不再是宗室，未入玉牒的私生子女不被看成宗室，明显地透漏出宗室血统至为高贵、至为纯洁的潜意识，与西方的法理念相比有很大的反差，甚至与当时的《刑事民事诉讼法(草案)》相比也有出入。

2.诉讼管辖

(1)关于宗室、觉罗民事案件

考察各国的皇族诉讼通例之后，又鉴于中国新官制尚未颁行的实际情况，宪政编查馆的法案起草者发现，日本的《皇族诉讼通例》适合于中国。该日本《皇族诉讼通例》是这样规定的：“皇族相互之间的民事诉讼由宫内省管辖，若被告是皇族则由高等法院管辖。”法案起草者认为，既然宗室、觉罗属于皇室亲属，不同于一般平民，自然应按特别规定处理。作为权衡利弊的过渡性办法，他们终于模仿《日本皇族诉讼通例》，将宗室、觉罗民事诉讼的管辖权分别划归于宗人府和京师高等审判厅，并在《章程》第5条中作了具体规定：“两造都是有爵宗室的民事案件，由宗人府管辖；除两造都是有爵宗室外，宗室、觉罗为被告的民事案件，由京师高等审判厅管。”

不难看出，这些法案起草者的“慎重”(《章程》奏折“按语”)意图，表现出一种无奈心理。他们必须照顾周全，考虑到新的官制尚未颁行而“慎重”行事，是要优先考虑皇室的等级与特权；考察各国皇族通例而极力模仿日本，也是要优先考虑皇室的等级与特权。他们认为，用这样的“慎重”办法作为过渡性权宜之计，是既符合司法独立精神，又不失清末皇室体统的良策。

(2)关于宗室、觉罗刑事案件

《章程》第6条规定：“宗室有犯重罪者，由大理院管辖，其审判准用大理院通常诉讼之办法，本章程有特别规定者不在此限。宗室有犯轻罪者及觉罗有犯罪者，由京师高等审判厅审判，其审判准用地方审判厅第一审之办法，本章程有特别规定者不在此限。”此处所谓重罪，包括：其一，依现行刑律罪该流遣刑以上；其二，依其他法令罪该罚金二百元以上或监禁一年以或四等以上有期徒刑。此处所谓轻罪，包括：其一，依现行刑律罪该徒刑以下；其二，依其他法令罪该罚金二百元以下或监禁一年以下或五等有其徒刑或拘役。

法案起草者酌采中外相关制度后，认为该《章程》的适用对象仅仅针对于宗室、觉罗诉讼而言，属于特别诉讼。他们从维护皇室的特殊地位和身份出发，规定其刑事诉讼管辖原则与民事诉讼管辖原则相同，都应根据宗室、觉罗的不同而定，对于犯罪名较重的宗室由大理院管辖；罪名较轻的宗室则由高等审判厅管辖。

(3)关于非常上告、再审或再诉案件

《章程》第8条至第10条对宗室、觉罗的非常上告、再审或再诉案件之管辖作了如下的规定：属于大理院之事件，判决后得在本院行非常上告或再审或再诉；属于京师高等审判厅经判决后而不服者，得在本厅行第二审，其第三审则在大理院。

《法院编制法》规定了大理院有一审并终审的特别权限。刑事案件酌量轻重分属于大理院管辖时，虽大理院为第一审，但同时又是终审，因为没有上告和抗告的可能，所以如出现错误就没有订正的方案。为了对宗室、觉罗诉讼的慎重处理起见，法案起草者以日本新刑事诉讼法草案为参照，特在《章程》中规定，大理院对其审理的第一审案件，可以非常上告或再审或再诉。

这条规定仅适用于该《章程》，也就是说，关于大理院“一审并终审”的特别权限，该《章程》是《法院编制法》的特别法，两相冲突时依“特别法优先于普通法”原则，适用特别法。换句话说，关于大理院“一审并终审”的特别权限，只适合于普通国民诉讼，而不适合于宗室、觉罗诉讼，大理院作为第一审法院管辖普通国民的案件时就是终审，普通国民没有非常上告、再审或再诉的权利；而当大理院作为第一审法院管辖宗室、觉罗诉讼时则不是终审，宗室、觉罗享有非常上告、再审或再诉的权利。不言而喻，立法者的皇室高贵、皇室特权封建等级心理何其深矣！

(4)关于东北三省宗室、觉罗诉讼

《章程》第12条规定：“东三省宗室、觉罗诉讼审判厅在未设大理分院以前，属于各该省之高等审判厅，其审判办法依通常审判诉讼各章程行之。”宗室、觉罗属于皇族，清末时期宗室、觉罗诉讼大多发生在京城。盛京地区本允许宗室、觉罗移居并设立宗室、觉罗学堂以资教养，其诉讼事件也时有发生，应照《章程》第6条、第7条规定办法办理。这是考虑到大理院分院尚未建立，既为减少讼累又为体恤宗室、觉罗，作为过渡时期的权宜之计。

3.审前程序

(1)关于传唤

《章程》基本上按照《宗人府则例》，在第15条至第22条中对宗室、觉罗分别规定了不同的传唤办法。例如，根据第15条规定，传唤有爵宗室时，凡是有爵宗室犯徒、流以上刑，近支缌麻以上和远支公以上则都得先经过奏请谕旨，否则不得传唤；根据第16条规定，传唤闲散宗室，应行文该旗，派司法巡警随同该旗之族学长前往传唤，出具识认报本，送案审讯；根据第17条规定，传唤觉罗，应行文该旗，出具图片，派该管领催送案审讯，并得迳行传案。该《章程》按五服九制、近支远支来定诉讼之传唤，仍有“议亲”之意。

(2)关于羁押

为了维护皇室尊严，《章程》规定，对犯徒、流以上之罪的有爵宗室，在传唤后审理前由宗人府圈禁处看管，以待随时提讯。对闲散宗室及觉罗，由大理院收管。《章程》根据日本皇族诉讼令“新律颁行，治罪全凭证据”[39]，重视对宗室、觉罗案件的证人证言，并在第19条中作出规定：“近支缌麻以上、远支公以上之为证人者，审判官得就其所在而询问之。”

清朝是极少数满族贵族对广大汉族和其他民族人民的统治的政权，所以清律确认民族间的不平等，维护满族的特权，尤其维护皇室的特权。从某种意义上说，《宗人府则例》是宗室、觉罗犯罪者的护身符。《章程》对犯罪皇室的传唤与羁押的规定，依旧照搬《宗人府则例》相关条款，自然是用法律形式肯定皇室的高贵和皇室的特权，也为后面对宗室、觉罗诉讼的审理与执行必须戴“有色眼镜”谱好了前奏曲。

4.审理和执行程序

《章程》对审理宗室刑事案件的规定，更能体现出立法者的皇室尊贵、皇室特权情结。该《章程》根据《宗人府则例》制定，规定宗室犯徒罪以上则要在审理之前先摘去顶戴；宗室犯罪只有因罪特别重大才会被革黜宗室，且必须先奉请谕旨。对宗室、觉罗的刑事案件，由该管审判衙门审理判决后，必须立即将全部卷宗供勘缮册(即各种复印件)连同犯罪人移交给该管检察厅，分别报送法部或宗人府。换句话说，既然《章程》规定摘去顶子，应该是犯徒罪以上的宗室，那么，如果宗室犯徒罪以下之罪，则无须摘去顶子。这里又明显的不同于普通官员，普通官员只要有犯罪，审理时就要摘去顶子。为何？鉴于维护皇室尊严而已。

宗室只有在犯特别重大的罪时，才会被革黜宗室，且必须先奉请谕旨。一般情况下是不会被革黜宗室的。而且，对宗室、觉罗的刑事案件，由该管审判衙门审理判决后，必须立即将全部卷宗供勘缮册(即各种复印件)连同犯罪人移交给该管检察厅，分别报送法部或宗人府。法部新官制还没有颁行，宗人府依旧存在，并最终有裁判宗室、觉罗案件的权力，这本身就是一种被法定化的皇室特权。《章程》处处以《宗人府则例》为依据，也本身就一种潜在的、永远也无法摆脱的皇室特权情结。

其实，《章程》所蕴涵的这种特权情结，在其第六章“执行”中体现的最为具体和明了。从中不难得出以下结论：第一，《章程》对于宗室、觉罗的定罪、量刑和执行规定，远不如《现行刑律》对于普通国民的严厉；第二，《章程》对于宗室和对于觉罗的定罪、量刑并执行之规定，有较严格的区分，体现了“严内外，辨亲疏，分等级，定尊卑”的精神；第三，《章程》对于宗室、觉罗所犯的徒、流、内遣等罪应判的刑罚，可以改折圈禁，圈禁时间最长只有二年半，仅仅是象征性处罚而已；第四，《章程》对于被处以发配的宗室、觉罗，所发配的地方不是大西南，也不是大西北，而是吉林、黑龙江和盛京，这是东北三省，是满清皇室的发祥地。往东北分配，一则是为体恤宗室、觉罗着想，发配回祖宗的故乡，不致遭民族的歧视，二则是既让满人知道祖宗家法的严厉，又可以维护皇室在天下大汉族面前不丢体统的尊严。

五、清末司法改革的影响述评：意义与局限

(一)《刑事民事诉讼法》的意义

《刑事民事诉讼法》是中国诉讼法制发达史上的一个里程碑。其主要意义有以下三个方面：第一，这是中国历史上第一部独立的诉讼法典，打破了中华固有法制中实体法和诉讼法不分的传统，促进了实体法和诉讼法的独立化发展，并为后来的实体法学和诉讼法学的独立化奠定了基础；第二，尽管《刑事民事诉讼法》在体例上采用“刑民合一”，但起草者已经充分注意到了两者在性质和功能上的区别，即“凡关于钱债、房屋、地亩、契约及索取赔偿者，隶诸民事裁判；关于叛逆、伪造货币、官印、谋杀、故杀、强劫、窃盗、欺诈、恐哧取财及他项应遵刑律定拟者，隶诸刑事裁判”[40]；第三，《刑事民事诉讼法》引进了西方现代诉讼制度及其法言法词，这为中国现代诉讼法理论的形成和发展奠定了基础。此外，该草案还规定了陪审制、律师制等一系列西方现代诉讼制度。为了保障诉讼法的实施，沈家本在其奏文中阐明了培养法律人材和研析外国法律思想的重要性。

作为中国法律史上的第一部单独编纂的诉讼法，这部草案使我国诉讼制度的发展进入了一个新的时代——一个法典编纂的时代。自此之后，中国诉讼制度建设的进程，很大程度上就是以诉讼法典的编纂作为主线的。就其直接导致了中国诉讼制度的改弦更张而言，这部草案在中国法制史上的地位永远不应被忽视。“作为中国近代诉讼法典编纂的开山之作，《刑事民事诉讼法》基本上是一个失败的案例。但这并不影响它在中国诉讼制度史上的地位，亦不会降低它对于当前法典编纂与制度建设的启示意义。”[41]

(二)《刑事民事诉讼法》的历史局限

《刑事民事诉讼法》是一部内容简单的诉讼法草案，带有极强的“刑主民辅”和应时之作的色彩。具体而言，有如下几个方面的历史局限性：

其一，编纂时间仓促，带有明显的被动性和功利性。该草案是在急于取消领事裁判权的背景下匆忙作成的，正如沈家本在奏文中所述：“日本旧行中律，维新而后，踵武泰西，于明治二十三年间，先后颁行民事、刑事诉讼等法，卒使各国侨民归其钤束，藉以挽回法权。推原其故，未始不由于裁判诉讼咸得其宜。中国华洋讼案日益繁多，外人以我审判与彼不同，时存歧视，商民又不谙外国法制，往往以为偏袒，积不能平。每因寻常争讼细故，酿成交涉问题，比年以来更仆难数。若不变通诉讼之法，纵令事事规仿，极力追步，真体虽充，大用未妙，于法政仍无济也。”[42]这段文字用日本颁行诉讼法得以取消领事裁判权的实效，说明了清政府制定诉讼法的最直接用意。另外，该奏文还特别提到，建立陪审制和律师制是取消领事裁判权的关键，“以上两者，俱我法所未备，尤为挽回法权最要之端”。[43]

其二，属于应时之作，带有明显的粗糙性和片面性。以今天的眼光来看，现代诉讼法中的许多重要制度，该草案均未作规定。比如证据问题，该草案只规定了证人，没有规定书证、物证等其他证据种类；至于举证责任、证据的提交和采信等基本证据制度，更是只字未提。另外，关于当事人制度、审级制度，草案的规定也相当粗陋。由于过分追求条文的简明，草案在制度设计和术语使用上多有含混之处。其中最严重的，是忽略了刑事诉讼与民事诉讼的区别，无论在刑事诉讼还是民事诉讼中，当事人都统称“原告”、“被告”。此外，草案没有规定刑事诉讼的公诉制度，关于拘提民事被告并责令“具结取保”的规定，关于监禁不能履行判决之民事被告的规定，则是以刑事诉讼的方法解决民事诉讼问题，其与现代诉讼法理相悖之处极其明显。究其原因，按沈家本上奏文的解释：“上年臣等议覆御史刘彭年停止刑讯折内，拟请先行编辑简明诉讼法，等因。奏明在案……”[44]所以“考欧美之规制款目繁多，于中国之情形未能尽合，谨就中国现时之程度，公同商定简明诉讼法。”[45]这段文字在一定程度上说明了该草案之所以构造简单、粗糙的原因。而且，由于草案是应时之作，因而缺乏具体实证性调查研究，缺乏对国情的充分考量。清政府在草案奏文的批复中写道：“法律关系重要，该大臣所纂各条，究竟于现在民情风俗，能否通行，著该将军、督抚、都统等，体察情形，悉心研究其中有无扞格之外，即行缕晰条分，据实具奏。”这段批复可以说明，尽管草案是修订法律大臣们“探讨日久始克告成”[46]的，但草案内容是否符合国情，能否正式颁行，就连清政府的最高统治者本身都没有把握。

其三，一定程度上保留了“刑主民辅”的中华固有法制思想，过分追求简明务实性。作为一部“简明诉讼法章程”，这部草案的风格主要表现为简单、务实。关于这种思想，沈家本在奏文之首就有明确表述，即“法律一道，因时制宜，大致以刑法为主体，以诉讼法为用”。为什么要突出“刑主民辅”的立法思想呢？他在奏文中解释道：“查中国诉讼断狱，附见刑律，沿用唐明旧制，用意重在简括。”[47]换言之，中华固有法制的特点是以刑法为主体，并且自古就将诉讼断狱规则列在刑律项下，因此草案沿用这种体例，既保持了传统，又特别关注到了简明实用，与简单风格相伴而行的是务实风格。比如，草案虽在总体上求简洁，但是对于案犯的逮捕、判决的执行却不吝笔墨，尤其是判决的执行，从第128条直到第184条，几乎用去草案1/4的篇幅。毕竟，举证责任、判决效力之类的问题在当时看来仍比较抽象，其紧迫性也不太容易理解，而嫌犯的抓获、判决的执行，则是任何司法制度都要遭遇的共同问题。

该草案的夭折告诉我们，中国传统政治制度和法律制度是行政与司法合为一体，诸法合体，刑事诉讼和民事诉讼不分，在这样的政治制度和法律制度基础上，是不具备实施新诉讼法条件的。由于只有在行政权与司法权相分离、民事法律与刑事法律相区别的基础上，才有可能接受《刑事民事诉讼法》的实施，为此，清政府随后又开始了《法院编制法》的制定工作，并按照“六法体系”编纂了一系列法律草案。为了使诉讼法与实体法相匹配，保持整个法律体制的协调性，清政府最后将《刑事民事诉讼法》作为弃案，并重新制定了独立的刑事诉讼法和民事诉讼法。

(三)《法院编制法》的“现代化”意义

如果我们考虑法制现代化，不从时间角度着眼，而把“现代化”理解成为“以推奉人文精神和科学精神为主旨，以确定当事人的诉讼主体地位，尊重当事人的诉讼权利为前提，以民主、科学的精神设计和运作各项诉讼制度为标志”[48]，“法律的现代化即法律的理性化”[49]，那么，《法院编制法》也可说是中国司法组织现代化的典型标志。其现代化意义，至少可从以下几方面来分析：

第一，区分人治与法治，首次集中、系统地体现了司法独立理念。如果我们说，1906年12月《大理院审判编制法》是我国第一部正式的法院组织法，1907年12月《各级审判厅试办暂行章程》标志着在中国历史上首次肯定司法独立及审检分立、民刑分审、四级三审、上诉陪审、诉讼代理等原则的确立。那么我们同样可以说，1910年2月《法院编制法》则是在《大理院审判编制法》和《各级审判厅试办暂行章程》的基础上最后形成的司法独立白皮书。

所谓“人治”，如果从法的精神来理解，则是指“法在本质上所体现的是拥有极权的个人或极少数人的意志，蕴含这种意志的法既是极权的一部分，又是维护极权的工具，从而在政治上构成一种专制的治理模式。[50]在传统中国，司法与行政难以区别。在中央虽然有专职的司法机构，但并没有获得独立于行政的权力，只是相对地职能分工有所不同，其机构和职官建制都归属于行政系统。清时期的皇权对行政与司法的控制达到了无以复加的地步，会审制度就是其结果与集中体现，因而体现着、维持着、强化着传统中国法律的人治精神。“传统中国形成了一个专属于中央集权统治者及其官僚阶层的、由政府蓄意强加的官僚法”。[51]一句话，传统中国的制度和法律无论如何周到、完备，它们自始至终充当的不过是专制的工具(治具)而已。[52]

清政府于1906年12月颁布第一部正式的法院组织法《大理院审判编制法》，又于1907年12月颁布《各级审判厅试办暂行章程》，但是，终究《大理院审判编制法》所定仅限于京师范围，而《各级审判厅试办暂行章程》又仅仅是一个《暂行章程》，名不正则言不顺，故清政府不得不继续努力，终于在1910年2月以《大理院审判编制法》和《各级审判厅试办暂行章程》为基础，最后形成《法院编制法》。这样，在当时的修律大臣及整个政府看来，《法院编制法》应该说对内是司法独立理念的最集中、最系统的体现，可以看成一本“红宝书”；对外则是一份为收回所谓“治外法权”而完成最完整的答卷，可以看成一本“白皮书”。《法院编制法》的颁布(未最终得以实行)，使司法的独立开始成为由理念转化为现实，是无可争辩的事实。[53]《法院编制法》“是司法独立在中国的立法先声，是对传统的皇帝总揽司法权的否定。”[54]

第二，引进西方的诉讼程序，每一程序的设置具体、规范。审判组织和审级制度、辩护制度、陪审制度、公开审判制度是近代西方审判制度的取大特征。近代西方法律在司法独立的原则下，为了保证公开地审理案件，保护当事人的合法诉讼权利，废止司法审判的独断专横，明确规定，除简单轻微的案件采用法官独任制外，凡重大案件的审理一律采用合议制，即由多名法官合议审理，在审级制度上实行三级终审制，在审判方式上采用公开审判，被告人享用辩护权，由陪审团组织对罪案的审判。此种审判制度是对封建野蛮审判的否定，代表了人类社会的文明和进步。[55]

沈家本在编写《法院编制法草案》时，曾专门考察过日本的裁判状况，事实上，后来所编订而成的《法院编制法》基本上是《日本裁判所构成法》的翻版，“名称稍异，大体则同”。《法院编制法》一改过去的会审制度，而设置专门的审判制度，仿照日本裁判制度规定审判衙门之等级，包括初级、地方、高等各审判厅及大理院等四级。初级审判厅相当于日本区裁判所，地方审判厅相当于日本地方裁判厅，高等审判厅相当于日本控诉院，大理院相当于日本大审院。另外，关于审判衙门的管辖区域的划分、审判组织的组成方式(独任制、折衷制、合议制)及职官的任用等内容，同样是从西方尤其是德国、日本的法律中吸收过来的。

第三，实行审判权与检察权的分立，使检察制度开始独立。古代的监察机关御史台、都察院，职权主要是“纠弹百官”，同时享有对疑难重大案件的审判参与权，其实质上是检察权与审判权兼而有之。1906年11月，清朝政府改组司法机构，明确规定总检察厅专司监察之责，使检察权与审判权分立。检察官厅虽附属设置于各级审判衙门，但其职权依旧是独立行使。同时《法院编制法》对检察机关的职权又作了明确的限制。从而确立了相对完整的检察官制度，使得独立的检察制度开始在中国确立。

第四，正式承认诉讼代理制度和律师辩护制度，使诉讼模式出现改观。中国古代，刑事审判采取纠问式为主的诉讼模式，没有律师辩护制度出现的空间，理论上实现有罪推定。1906年《刑事民事诉讼法》首次确定辩护制度，规定“凡律师俱准在公堂为人辩案。”但因保守势力的反对而未及颁行。直到1910年《法院编制法》才正式承认律师和律师出庭辩护的制度。自此，中国开始有真正意义上的律师制度，诉讼模式出现改观，抗辩制诉讼模式崭露端倪。所谓抗辩制，借用美国大法官杰克逊的话说，就是“让双方打仗”[56]，法官的责任不是发现案件事实真相，而是竞争的裁断者，法官仅处理或集中处理有关法律的问题。抗辩制发现事实的逻辑预设是，“真理越辩越明”[57]。《法院编制法》设置律师，运用律师辩护，采用抗辩制模式进行诉讼，既能使审判权级级独立，审判官执法不阿，又使司法行政权层层监督。

第五，引进法律活动专门化制度，为中国传统法制的现代化转型提供制度化保障。“从国内外的历史经验来看，随着社会分工、特别是市场经济条件下的高度分工的发展，法律机构会发生一种趋势性的变化，即法律的专门化。法律的专门化在此可以有三种并不必然分离的含义。首先是社会中从事法律事务的人员的专门化，即出现专门从事法律事务的人员；其次，伴随着法律事务人员的专门化，有法律机构具体设置的专门化，即出现专门的法律机构；再次表现为相对独立的法律机构运作。从这一点上看，中国目前的市场经济的发展也会引起法律的专门化。”[58]

中国当今的司法改革，理所当然要求法律职业专门化，它要求所培养的应用型法律人材必须有专门的法律知识、相同的法律思维及用语、共同的法律伦理等综合素质并在专门的法律机构担任统一的法律职业。在这方面的具体举措最有代表性的就是培养法律硕士专业研究生和每年举办一次的全国统一司法考试。

事实上，关于司法人员(包括审判员、检察官及其他一切在审判衙门从事法律职业的人员)的考试任用情况、统一服制、终身官制等一系列制度都已在《法院编制法》中有具体、明确的规定。

（四）《宗室觉罗诉讼章程》的意义及历史局限

如果说，修律大臣沈家本、伍廷芳二人在光绪三十二年(1906年)向皇帝呈上《进呈诉讼律拟请先行试办折》，连同所编纂的《刑事民事诉讼法》，正是为了适应海禁开放后的新形势而作的立法尝试。那么，同样可以说，宪政编查馆在宣统二年奏拟、编纂的《宗室觉罗诉讼章程》，则正是为了适应司法独立审判的原则，并第一次对当时的皇族群体之间的诉讼问题予以特别的法律关注。因此，该《章程》有着独特的历史意义。本文认为主要体现在以下几个方面：

第一，体现立宪精神，贯彻司法独立的审判原则。《钦定宪法大纲》规定，审判权由审判机关依法行使，只服从法律，皇帝不得以命令更改、废止法律，从而使得司法独立审判的原则在中国第一次以宪法的形式加以确立。《章程》以体现立宪精神，贯彻司法独立的审判原则为宗旨，规定“嗣后各审判衙门，朝廷既予以独立执法之权，行政各官即不准干涉”，改变了宗人府的会审制度。

第二，因时制宜编纂，适应时代发展的需要。清末修律使得中国法制的历史出现又一次重大的转型，《刑事民事诉讼法》只适合于普通的国民，不适合于皇族血统的宗室、觉罗，而以往宗室、觉罗的诉讼办法(如跪审等限制)又不适应于时代的发展，故而根据形势的需要制定了该《章程》，体现了对普通法与特别法的研究。

第三，尽管《章程》在体例上模仿《刑事民事诉讼法》，采用“民刑合一”，但已充分注意到两者在性质和功能上的区别，并以对民事诉讼的规定为主要。例如在第三条规定中宗室、觉罗诉讼的六种情况就有五种属于民事诉讼。

第四，第一次在皇室诉讼中引进西方的现代诉讼理念、现代诉讼制度及其法言法词。立法者在起草《章程》时参照了各国尤其是日本的皇室诉讼通例，指出：“诉讼者，为保障臣民生命、财产之大端；审判者，为维持国家安全秩序之要政。宗室觉罗同是臣民，其得享法定裁判之权利，自属毫无疑义。”这不仅是对以往宗室、觉罗诉讼制度的冲击，同时也为中国现代诉讼理论的形成和发展奠定了基础。

当然，《章程》是一部内容简单的诉讼法，因为编纂者的高级行政官员身份以及《章程》所适应的特定当事人，加之其本身就是为了迎合时势需要的产物，毫无疑义地会有其历史局限性。具体而言，其一，属于应时之作，显得制作简单而粗糙；其二、虽废除宗人府会审制度，但依旧宗人府有最终定夺权，尤其是在刑事诉讼方面，基本上是《宗人府则例》的照搬和挪用。其三、整个《章程》处处体现了“严内外，辨亲疏，分等级，定尊卑”的精神，时时透露出立法者的皇高贵、皇室等级尊严的特权情结。

* 华东政法大学博士，湖南文理学院法学院副教授。