郭道晖：中国法治发展：虽有缺憾但奋力向前

    郭道晖，1928年生，湖南湘阴人，教授，法理学、宪法学家。1951年清华大学电机系毕业。1979年以来先后任全国人大常委会法工委研究室副主任，中国法学会研究部主任，《中国法学》杂志社总编辑、编审，兼任中国法学会理事、法理学研究会副会长，湖南大学教授兼《岳麓法学评论》主编，南京大学等十多所高校兼职法学教授，中国法制新闻工作者协会副理事长，中宣部、司法部特聘法制宣传高级讲师团讲师，国家社科规划委员会国家基金课题评审组成员，法哲学社会哲学国际协会（IVR）会员、中国分会副会长。现任中国法学会法理学研究会、比较法学会顾问，北京大学宪法学行政法学博士生导师组成员、公法研究中心客座研究员，广州大学教授、人权研究中心学术委员会主任，西南政法大学名誉教授，最高人民检察院专家咨询委员会委员，东亚法哲学会理事。

    郭道晖教授出版法学专著及合著20余本，其10本个人专著共400余万字。

    今年是1982年宪法制定的30周年，我也有幸参与“八二宪法”的制定。中华人民共和国成立以来，总共制定了四部宪法，“五四宪法”是第一部，还有“七五宪法”、“七八宪法”，最后是八二宪法。这四部宪法里面，“八二宪法”主要继承了“五四宪法”，是最好的一部，但是问题也不少。

    “八二宪法”突出基本权利

    首先我讲“八二宪法”好的方面，进步的方面。

    “八二宪法”是在什么样的社会背景、历史背景之下产生的呢？“八二宪法”是在1982年制定，1978年开了十一届三中全会，扭转党的指导思想，“以阶级斗争为纲”转为“以经济建设为中心”。同时，也提到了党中央又通过了《建国以来若干历史问题决议》，彻底否定了文化大革命。而且在知识界、理论界开展了思想解放运动，讨论“实践是检验真理的唯一标准”等。

    “八二宪法”有什么样的优点值得我们重视，值得我们坚决贯彻落实？我主要归结三大方面：

    第一，突出了公民的基本权利，这是非常重要的理念，大家注意到从“五四宪法”开始，“公民的基本权利和义务”这一章都是放在第三章，也就是放在“总纲”和“国家机构”这两章的后面。“八二宪法”特别把“公民的基本权利与义务”这一章摆在国家机构这一章的前面，这是很有深意的。我记得当时的讨论，彭真强调为什么要把这个公民的权利和义务摆在国家机构的前面，表示公民权利是至上的，人权是至上的，公民权、人权我认为是宪法的最高原则。国家权力从哪来？国家权力是由公民赋予的。最近领导人也有讲，“权为民所赋”。

    “八二宪法”所规定的公民权利义务有多少？有几条义务，我笼统讲一下。“八二宪法”的“公民的基本权利与义务”这一章比“五四宪法”多了5条，比“七五宪法”多了20条。而且“八二宪法”第37条、第38条、第39条、第41条，这几条都是公民的人身自由，公民的住宅不受侵犯，特别是人格尊严不受侵犯。这个我特别有印象，主持修改宪法的彭真委员长就说了，人格和尊严很重要，因为他自己在“文革”里面受到人格的侮辱。所谓“走资派”，打翻在地再踏上一只脚，有一些干部受不了就自杀了。士可杀不可辱，所以人格尊严是很重要的，这一条“五四宪法”没有。另外一条，还特别在第41条里规定了公民对任何国家机关和国家公制人员都有提出批评、建议、申诉、控告、检举的权利，这都是过去宪法里面没有的。

    在“八二宪法”制定之前，也就是1979年还通过了刑法和刑事诉讼法，这也是彭真出来以后具体做的事情之一。文化大革命后，彭真担任法治委员会主任，狠抓法治。1979年4月在五届人大二次会议上一口气通过7个基本法律———《刑法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》，《外资法》等，这是空前的，恐怕也是绝后的。

    他推动几个法律的制定、修改。很大一部分就是针对文化大革命。比如说1979年制定通过的《刑法》里面，他专门设了一章，侵犯人身权利和民主权利有罪。侵犯人身权利过去有，抓人、刑讯逼供等等。但是侵犯民主权利成为一个罪，只有在“七九宪法”改了一次。为什么侵犯民主权利成为罪？就是吸取了文化大革命的教训。文化大革命无法无天，表面上说大民主，实际上是大搞专政。所以侵犯民主权利成为一个罪，可以判刑的。但是“八二宪法”通过以来，我没有看过侵犯民主判的罪。当年彭真的设想落空了，没有得到落实。

    领导党执政党是两个概念

    第二，我认为“八二宪法”有一个亮点，就是摆正了执政党在宪制里面的地位。

    什么是领导？什么叫领导权、领导党、执政党？领导党和执政党是两个概念，是领导，但是不一定执政。革命时期，共产党是领导党，路线正确，但并不是执政党，在全国来讲并不是执政党。现在中国共产党也是全国的领导党，但是在台湾地区不是执政党。

    “八二宪法”只是在序言里面提到了共产党的领导，为什么放在序言，这是“八二宪法”很重要的改进。我认为四项基本原则是非常重要，它约束谁呢？不是约束老百姓，是约束共产党，特别是约束共产党的领导，为什么？邓小平有一句话：谁能够犯最大的错误？就是共产党，因为掌握了国家的最大权力。四项基本原则都是行使国家的权力，人人都能遵守四项基本原则，就违反宪法了。比如说宗教徒有神论者，他们有神论者要遵守无神论者的思想，那行吗？就否认了他的信仰自由，宗教自由，就违反了宪法规定，公民有信仰宗教的权利。还有对某些地方，比如说香港，澳门实行一国两制，不实行社会主义，是实行资本主义，那就违反四项基本原则了吗？所以四项基本原则并不是直接对所有的公民、所有的地方实行的原则，当然也不要去反对、破坏它。

    有人老是说四项基本原则是宪法的基本原则，我不同意这个观点，宪法的基本原则就是人权，就是那一条，国家尊重保证人权，也就是公民的权利，这是最高的原则。四项基本原则，在序言里面没有规范性，没有强制性。而且我感觉主要是约束执政党，特别是共产党的领导干部。

    刚才讲到领导党和执政党，领导党是经验表述。执政党必须经过一定的法律程序，经过全民的选举，或者间接直接的选举。比如说人大，共产党、中央推荐一些党的领导干部，然后就当国家主席、总理，必须经过人大选举以后你才能当总理，或者国家主席，或者当军事委员主席，才能行使国家权力，执政党要得到人民的选举，要按照这个宪法法律程序的，而且有人认为领导就是管辖、支配、限制，不是的，按十三大的决议写得清楚，共产党的领导就是政治领导，提供政策，方针政策、思想政策，而不是直接去干预，直接支配。温家宝要党政分开，邓小平上世纪80年代初写了一篇文章，论及改革党的领导制度，都是写党政分开。

    后来在党的十六届四中全会上，关于提高党的执政能力的决定里面有一个话，说党的执政地位不是与生俱来的，也不是一劳永逸的，也就是说不是天然的。我附带说一下。这个话跟我在十多年前写的一篇文章里的一句话几乎是一样的。

    第三，“八二宪法”体现了以现代化建设为中心的战略规划，否定了无产阶级专政下的继续革命，提出了要进行改革开放，而且恢复了检察院，“文革”以前检察院都取消了，合并到公安部门了。另外，加强了人大常委会的职权，过去全国人大常委会只能制定法令，不能制定法律，现在可以制定法律，基本法律是全国人民代表大会制定，一般的法律就是人大常委会制定。另外，县以上设立人大常委会，这也是人大的工作。最后是一些很重要的改革。

    “八二宪法”制定之后进行过四次修改，值得提出来的是三大点：第一确认中国实行社会主义市场经济。第二确认依法治国，建设社会主义法治国家，第三确认国家尊重和保证公民人权，这三条修改补充使“八二宪法”更加反映人民的要求，更加符合现代的民主国家的要求。

    “八二宪法”尚存缺陷

    但是也应该看到，“八二宪法”并不是很完善。法学界有一句话：有宪法不一定有宪政，什么是宪政？宪法就是以实行民主政治和法制为原则，以保障人权和人民的权利和公民的权利为目的。然后是创制宪法，就是立宪的过程，也是实施宪法，是行宪的过程，还有遵守宪法，守宪的过程，还有维护宪法，有一个护宪的过程，最后是发展宪法，修宪的过程，必须是以民主法制为原则，以保证公民权利为目的，立宪、行宪、守宪、护宪、修宪全过程做到是宪政。宪政核心是保障人员要通过权力制约，权力的相互制衡。

    我们过去有宪法，没有宪政，“八二宪法”还有很重要的缺陷。首先没有明确司法独立，“八二宪法”表述为“法院判决，法院独立行使职权，不受政府机关、社会团体和个人的干涉”，不是概括性地说只服从法律，而是列举性的。但是这个针对有很大的缺陷，放在今天来看就不够了。现在社会舆论、网站，实际上形成很大的压力来纠正司法的腐败和司法的不公。原则上不允许社会团体或者公民个人干预，否定了公民的监督权、参与权、表达权等四个权，我觉得这条要修改。

    第二，就公民权利来讲也还有很多的不足。比如说没有规定思想自由，居住与迁徙自由。另外关于人身自由的权利，关于财产权也不完备。“八二宪法”有一条，就有那么几个字，说“城市土地属于国家所有”。现在这个问题就大了，为什么？城市拆迁，我祖上买的房子，留下来的房子，不但有房契，还有地契，土地我是花钱买的，是我私有的，现在“八二宪法”十几个字就把它没收了，这是一个很大的问题，现在后患无穷。

    随着时代、国家、经济、政治的发展，产生一些新生的权利，“八二宪法”也没有确认，比如说生命权、生存权、自决权、和平权、环境权、安宁权、知情权、隐私权等等都没有明确纳入宪法。刚才我强调公民权利得到重视，但是回过头来看跟现在对比有很大的不足。特别有一条，我们的宪法不是可诉讼的宪法，不能把宪法的条文直接适用于司法审判。在德国有这样的情况，在中国没有的。

    现在宪法有很多条例很漂亮，但是没有法律来保障，没有立法保障，所以这样的公民权利，有人说是乌托邦的条款，是无法实现的。中国应该建构宪政立法体系，也就是说要保障公民的权利落实到立法，然后得到立法的保障，得到司法公正的审判。我们这些公民的自由和权利没有立法，那得到不到法律的保障，那么这样的法律体系，能叫社会主义法律体系吗？体系不是靠量的推积，而是看结构完善以及结构的质量。

    上世纪80年代初期改革的动力是来自哪几个方面：有四个方面：一个是“走资派”，当年受到文化大革命的打击、压迫，对民主法治有天生要求的一些老干部，比如说彭真。第二个，长期受思想霸权所控制的知识精英，他们希望解放思想，讨论真理的标准，这是一个很大的动力。第三个方面，就是被“一大二公”所束缚的农民，比如说安徽小岗村18户农民偷偷按手印要求“包产到户”。所以农民是改革开放的伟大动力。第四，法学界、理论界、法学界展开一系列关于民主、法制、政策、法律、党和法的关系讨论，纠正一些错误的观念，提出依法治国、建立法治国家原则起到作用。四方面的活力促使80年代初期我们的民主法治得到发展，“八二宪法”能够制定。□