年过八旬的郭道晖是学界美称“法治三老”之一。郭道晖早年参加革命，是解放前清华大学地下党组织的成员。解放后留校工作，曾担任清华大学党委常委委员兼宣传部长，在“反右”和文革中受到冲击。改革开放后，郭道晖调入全国人大常委会法工委，参加立法工作和法学研究，参与了制订“八二宪法”的一些工作和《民事诉讼法》等重要法律的起草工作。1989年后，郭道晖担任法学界的权威杂志《中国法学》主编，发起、参与和弘扬了重大法治话题的讨论。

郭道晖近年来频繁在大众媒体上撰文、接受采访，是因为感觉到推动法治进步仅在法学界内部发声还不够，还应该面向社会，给社会启蒙。他认为要建立法治国家，必须以法治社会为基础，要超越过去那种国家和社会一元化的局面，给社会权力更大的发挥空间，以法治社会来推动法治国家的改革和进步。作为“八二宪法”制定的参与者，郭道晖强调要树立宪法权威，关键在于建立违宪审查的制度和机构，并提出了“可以试试两院制”等诸多改革建议。

叶竹盛：改革开放之初，法治建设的最大阻力可能来自旧观念和旧思维。例如1979年制定《中外合资经营企业法》时，一些高层领导就认为引进外资、搞经济特区相当于复辟租界、出卖国土。应该靠什么来突破旧思维旧观念的阻碍？

郭道晖：制定这个法律时，我刚好调到全国人大常委会法制委员会工作。当时王汉斌（时任法制委员会副秘书长）要我写个材料，谈列宁怎么论租让制。因为当时制定合资企业法遇到很大的阻力，彭真（时任法制委员会主任）就要求借用列宁和苏联的经验来说服反对者。我查阅材料，发现列宁曾指出，“如果我们不善于把外国资本吸收到租让企业中来，就不能改善我们的经济状况。这虽然意味著会‘发展资本主义’，但并不危险，租让制只是一种租借合同，资本家只是在一定期限内是一部分国家财产的承租者，不是所有者，所有权仍属于国家。”我在《列宁论租让制》一文中引述了列宁针对党内和社会上这些思想顾虑所作的许多类似的批驳论述，有助于消除引入外资的争议。我这篇文章被领导人批阅后，立即打印送呈党中央政治局，作为中央审议这个法律草案的参考资料，通过这个办法，最后一些领导人的顾虑消除掉了，这部法律也就顺利通过了。

因为旧思维和旧观念，改革初期闹的笑话还不少。例如当时由交通部起草《海上交通安全法》，交通部长拿着草案参加讨论，接受咨询。人大常委委员们针对草案中有一条规定，海上安全警察有违法行为也不受司法起诉与审判，他们应该例外。参会人员问，他们为什么能例外？部长回应说，警察头戴大盖帽，上面有国徽，审判他们不就等于是审判国徽吗？他坚持要加入这条，后来还是彭真做的工作，才拿掉这条。

另外是1983年“严打”的时候，当时全国人大常委会第二天就要闭幕了，临时收到党中央书记处胡乔木等代拟的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》和《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》的草案。常委会很不满意其中某些违反法理的规定，而且早不来晚不来，我们明天要闭幕了你们才来，但是也没办法，还是匆忙通过了这两个决定。“严打”的决定有不少后遗症。当时《刑事诉讼法》规定，一审以后，被告有十天时间准备上诉。而严打的第二个决定中却规定，上诉时间缩短为三天，这根本来不及准备，实际上剥夺了被告的辩护权、上诉权，违反了宪法精神。当时社会治安的形势比较严峻，所以才开展“严打”，但“严打”也应当依法。再则地方执法者受到了文革遗留观念的影响，比如有的地方领导人规定要杀多少人的数字，这是从三反五反开始的“传统”。杀人不够就要抓人凑数。比如说当时有流氓罪，抓到人，就算事情不大，有的地方也是草率审判，“加快”枪毙。“严打”假如要重新审查的话，错杀的人还真不是个别的。

纠正这些问题最有用的办法就是违宪审查，但是我在全国人大法工委工作8年，从来没有见过常委会行使撤销违宪法律法规的权力。假如发现某个行政法规不合适，有违宪违法的嫌疑，并不是根据宪法规定予以撤销，而是派一个法工委或人大常委会的干部向国务院的领导人口头打招呼：“哎，你那个行政法规有问题，赶快改一改”，以免公开纠正伤面子。由于缺少违宪审查，宪法没有权威，导致很多干部认为，“领导指示不可违，违反宪法无所谓”，因为违反宪法不会受到惩处，而违反领导指示，官帽就有危险。

叶竹盛：如果说改革开放早期法治建设的最大阻力来自旧思维和旧观念，当下的最大障碍来自哪里？

郭道晖：当前最大的障碍可以说是这十来年形成的权贵资本集团，甚至是阶层，或者说特殊利益集团。他们成为改革的阻力，或者说是把改革绑架了，朝有利于他们的方向改。现在习近平讲的很好，依法治国首先是依宪治国，依宪就是突出宪法的权威。法律也好，行政法规，地方性法规，违反宪法就要修改或者撤销。现在有些行政法规，甚至一些规章、红头文件，要么规定了宪法法律都没有授权规定的内容，要么超越宪法规定的立法程序。没有法律依据就首先制定法规，这是越权立法。还有侵权立法，一些法规规章不是保障公民自由、保障公民权利，而是侵犯公民权利。比如说过去国务院有个《拆迁条例》，那就属于侵权立法。它规定在司法没有作出判决以前，也可以去拆迁，这就造成既成事实了。这样的条例有利于地方政府和“土豪”。假如要改革就要侵犯他们利益，他们肯定不愿意。

叶竹盛：若总结过去三十年的经验，如何才能冲破权贵利益集团的阻碍？

郭道晖：现在要用“打老虎”的精神，根据宪法，建立违宪审查的机构和制度、程序，违宪必究。这次四中全会已经提到了，要尽快研究建立怎样的宪法监督机构。法学界早就有很多建议。比如有人提出可以由最高人民法院进行违宪审查，或者在人大设立一个与常委会平行的宪法委员会。我的建议是让全国政协来承担这个责任。如果让全国人大常委会来监督宪法实施，就相当于自己做自己的法官，自己监督自己。政协就不存在这个问题，因为政协不是立法机关，由它来审议人大制定的法律，比较客观和超脱，而且，政协也是我们国家的基本政治制度，也应该赋予他们一些实际的权力。我的建议是，先赋予全国政协有对人大常委会提请进行违宪审查的提案权（现行宪法规定国务院等五个国家机关有提案权，没有政协），这属于程序性的权力；再逐步过渡到由全国政协进行宪法监督的实体权力。其实这种构想早有领导人提出过，刘少奇在1956年，胡乔木在82宪法制定时都提出，把人大和政协设计成“两院制”，可惜没被采纳。可见“两院制”也不是绝对不可行的，不是大逆不道的，也不是只有资本主义才能搞的，我们完全可以试试。政协的成员主要是知识界精英和退休的资深官员，让他们来审查违宪问题，也完全有这个能力。

叶竹盛：十八届三中全会和四中全会的决定中包括了大量法治改革的举措，要实现这些改革目标，需要什么条件？

郭道晖：四中全会的规定，我觉得总体上是好的，有人统计其中列出了180多项具体改革措施，说明并不是讲空话。当然还要看举措本身能不能形成制度，形成能够执行的措施。如果把180项都落实了，法治就前进了一大步。假如这样做了，中国的法治就可以说是从形式的法治进入了实质的法治阶段。

改革开放初期有一个十六字方针——有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，这是从无法到有法。但是当时没有讨论“什么法”，是民主的法还是专制的法，是侵犯人民权利的法还是什么性质的法。所以可以说只是限于“形式法治”。现在要依宪执政，就是首先要依宪立法，要遵守公平正义这些原则，保障人权和公民权利，限制国家权力。如果这些原则都能得到实施，我们的法治就能上一个台阶，甚至发展到一个新的阶段。这些都有待观察，有待努力，而且有待克服那些反对改革的阻力。

叶竹盛：改革的阻碍者未必会自动退出，并且新一轮法治改革的涉及面更广更深刻，那么应该如何保持改革的动力？

郭道晖：要真正落实和推进中国的法治建设，我的观点还是要真正建立法治社会。这个问题十八大三中全会已经提出了，“法治国家、法治政府、法治社会要一体建设”。实行改革开放和市场经济以来，国家和社会已经二元化了。过去是一元的，社会是“国家的社会”，国家就代表社会，社会没有独立的地位，也没有掌握独立的资源，一切资源都垄断在国家手中。实行市场经济后，社会也掌握了一定的资源，包括物资资源、文化资源、精神资源等等，就对社会对国家有影响力有支配力。比如媒体，就是社会权力的一部分。媒体在西方叫做第四种权力，也就是立法、司法和行政三种国家权力之外的第四种权力。我认为应该叫第二类权力，是和国家权力不同的社会权力。

我在十多年前，特别是在党的十五大正式确认“依法治国，建设社会主义法治国家”时，就建议要同时建立法治社会。当时法学界很多人赞成，也有人反对。我认为，假如说能够依靠社会，以它为基础和动力，推动法治国家的建设，推动政治改革和经济、社会的改革，打破利益特权集团的阻力，我们就有希望。假如不是依靠社会，还是政府自己干，还是只靠地方政府和有关党组织，没有真正发挥社会力量，就可能变成过去老百姓常讲的“口号治国、只讲不练”。现在老百姓也在成长，当领导比以前不容易，因为他们面对的不是过去的顺民、子民，不是哪种听话的群众。现在是懂得法治，懂得自己有哪些权利，积极参与国家政治的群众，所以不是很好领导。作为领导人，作为执政党，都要与时俱进，现在强调领导干部要提高法治思维、运用法治方式来治国理政就很好。

叶竹盛：怎样才能激发出社会力量？

郭道晖：四中全会虽然提出了法治社会的说法，但是我觉得讨论还不够。现在很多人，包括一些领导人和干部，把法治社会仅仅当做一个守法的社会，主要是要教育公民守法。当然，守法社会是法治社会的一个前提条件，是必要条件，但不是充分条件。公民社会是民主、自治、法治的社会，它不仅要用法来管理自己，包括用国家的法、也用社会的道德习惯、自治规范等等；而且要管理国家、监督国家。马克思在《论犹太人问题》一文中就指出，公民权就是公民参与国家的政治权利，即“公权利”，不同于私权利；公民就是“公人”——公共的人，而公民权是政府不但不能侵犯，而且反过来要管政府。后面这个意义很少人关注，也没有讨论，被规避了。以社会权力来监督国家权力，这样来理解法治国家、法治政府和法治社会的一体建设才是完整的。社会权力要补充国家权力没有做的或者不愿意做的。现在国外也有反思，叫“新宪政论”。旧宪政主张的三权分立是国家权力之间的制约，旨在防止国家官员腐败，这固然重要；但是单靠国家机器内部的制约还不够，可能“官官相护”。因此还应该发挥社会的力量，因为人民是站在国家机器之外的，可以补充和监督国家权力。所以，单靠党和政府建立法治国家是建立不起来的，要有法治社会这个基础和动力。没有法治社会也就是没有公民社会，没有公民社会就没有真正的民主法治的国家。

叶竹盛：如何才能改变官员的法治意识？法治社会为什么重要？普通人如何才能接受法治精神和法治信仰？

郭道晖：现在不是设立了“宪法日”吗？这是一个好的办法。宪法日首先要教育干部提高宪法意识。那么怎么教育？要拿案例来教育。公布几个违宪的案例，而且加以追究，就会引起很大的震动，就会感觉到宪法神圣不可侵犯，宪法的权威不可漠视，宪法权威也才可以树立起来。人民也可以说，我是依据宪法来监督你。教育的对象应该主要是干部、官员。依法治国首先是依法治官，依法治权，唐太宗也说过，治国重在治吏。

叶竹盛：您曾经谈到过，“八二宪法”存在缺陷。从宪法理论上讲，应该如何对待有缺陷的宪法，是不是有缺陷的宪法也要坚决实施？

郭道晖：“八二宪法”的亮点是强调人权和公民权利，缺点是没有建立违宪审查制度，所以宪法权威没有得到树立，这是最大的问题。另外一个问题是，宪法所确认的公民固有权利，也没有立法保障。特别是宪法第三十五条规定的公民六大自由，四十一条规定的公民监督政府的权利等等，大都没有立法，没有得到法律的充分保障。我们的宪法是“不可诉的宪法”，也就是说不能直接适用宪法条文来判案；没有相应的立法，这些公民权利受到侵犯，就得不到司法救济，宪法权威也就没有司法保障。要修改宪法就要看中央的决心了。中国的宪政惯例就是由中共中央提出修宪建议，一般公民当然也可以提这个建议，但是没有这个权威。中共中央提出要修改宪法了，人大就会响应，列入议程。

“八二宪法”某些条文、规定尽管有缺陷，有待修订；但总体上还是要尊重、遵守，要落实，这是维护国家和社会的宪政秩序、保障公民权利所必需的。“八二宪法”是全国人大通过的，从法理上说是代表了人民的意志和利益，总体上是人民的宪法。“八二宪法”，包括它的几个修正案，确认了市场经济、法治、人权、物权等等体现人民利益共识的内容，可以说目前还没有其他一个文件可以代替。所以以“八二宪法”作为共识，来凝聚全民的力量，来推动改革，推动法治国家和法治社会建设，这是一个根本依据。要树立它的权威、贯彻“八二宪法”，最迫切的是要建立违宪审查制度。

原文删节版刊《南风窗》，刊出题为《依法治国首先要依法治官》。本文经过微信公众号“法律读品”（lawread）精心排版。