秦前红：经济的非均衡发展与国家法治统一

十二届全国人大常委会第四次会议于本月26日至30日举行。本次会议最值得关注的事件无疑将是，全国人大常委会要审议国务院提请的有关在上海自由贸易试验区暂停部分法律实施的议案，这些法律包括了外资、中外合资、中外合作企业设立及变更审批等有关方面的法律。

上海自由贸易试验区的设立之意旨按照国务院的主要负责人的表述即是：“打造中国改革的升级版”，“要用开放来倒逼改革”。“要释放改革的最大红利”。这一良好的改革初衷能否得以实现，法律制度的供给与配套是极为关键的一环。自古以来，改革之争通常可化约为变法之争。是泥守“祖宗之法不可变”的教条，还是致力于“思则变、变则通、通则久”的豁达进取？也似乎关涉革新与保守的分野。

依英国著名哲学大儒培根所言，法律乃一保守的事物。法律的重要功能是将社会关系定型化，法律的权威性建立在稳定性的基础之上，离开了稳定性，法律将失去生命力。一个完全不具备稳定性的法律制度，只能是一组仅为了对付一时事变而制定的特定措施。它会缺乏一致性与连续性。这样，人们在为将来安排交易或者制定计划的时候，就会无从确定昨天的法律明天是否仍会是法律。法律作为一种行为指南，如果不为人知而且无法为人所知，那么就会成为空话。过分的变动和经常的不稳定状况与真正含义的法律是不相符合的。不仅如此，在法治国家中，法律作为社会关系的调节器，如果失去了稳定性，将会引起社会的不稳定。然而，改革恰恰与此相反，改革的特点是社会关系频繁变动，此种变动使得法律调整较为困难，因而构成改革与法律之间的巨大张力。

中国是一个单一制的中央集权大国，为了型塑政治共同体下的公共秩序，必须坚持法治统一的原则。这其实也是国民享受平等待遇、享受基本人格尊严、满足国家认同之期待的前提条件。但中国改革是一种非均衡发展，是部分地区、部分组织的先行试错，是个人能动性的积极发挥。现代大国治理为了找寻统一性与多样性、秩序与效率之间的平衡，通常会开放以下试错的制度空间：限缩国家权力规控领域，谨守有限国家的畛域；明晰私权与公权的界标，合理划分中央权力与地方权力的范围；充分保护个人的财产自由、思想和良心自由和言论自由、建立创新风险奖励机制，宽容创新失败……但上述试错制度并不能在中国完全采行。按照著名历史学家傅斯年所言：清末以后无科举，民国以后无乡绅，49年以后无自治。建国以后，按照列宁主义的国家学说建立了一个行政吸纳社会的超级国家体制。消灭工商业阶层，消灭私产；取消或者限制个人的迁徙自由、信仰自由；一切媒体纳入体制的管辖之下；取缔一切民间社会组织的存在，将政权的触角指向每一个基层单位；严格实行自上而下的授权体制，不容许地方有独立的自治权源；以繁密变动的政策、指令弥补法律创制的不足，甚至干脆舍弃法律的治理方式……如此严苛的集权体制，不仅运行成本高昂，严重扼杀社会活力，而且因过于频繁的变动折腾而难以为继。十年“文革”结束之后，在对历史反思的基础上，中国开始了另外一个求变之路。此种求变表现为两种范型：其一是民间首创在先，经验提炼附随于后，再上升为法律的确认。典型的例子是自安徽凤阳小岗村试验开始而后家庭联产承包责任制在全国普遍推行。又如深圳用土地使用权的有偿转让撬动资本增量，成为土地财政的开创者，尔后1988年宪法修正案确认国有土地的转让制度。其二是中央主导不均衡发展战略，采行委任授权方式鼓励部分地方先行先试。任由地方、部门自主试错，会贬损中央权威，甚至造成局面失控的结果。由于区域、资源占有、胆略大小等变量的不同。过度放纵的自主试验还可能造成贫富悬殊、地域冲突、阶层对立的不堪之局，于是中央有意谋求柔软转身，积极主动地释放局部改革试错空间。先有八十年代深圳、珠海、厦门、汕头四个特区试验为改革杀出一条血路，海南独立建省开创一个全省域范围内的特区试验；次有九十年代19个副省级开放城市的赋权，上海浦东新区的建设则为中国改革开放添上浓墨重彩；再有新世纪天津滨海新区、重庆成都城乡一体化试验区、武汉两型社会试验区等多点开花……与上述不均衡发展战略相匹配的法律机制，是既在宪法文本中规定“中央和地方国家职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则”，同时又创新立法体制，把五四宪法所确认的一级一元的立法体制改变为八二宪法、立法法所确立的一级多层次的立法体制。亦即过去只有全国人大才有立法权，而在现有立法体制下，全国人大可以指定基本法律，全国人大常委会可以制定法律，国务院可以制定行政法规，民族自治地方可以制定自治条例、单行条例；普通省、直辖市权力机关可以制定地方性法规，国务院各部委、省、市、自治区政府可以制定部门规章、政府规章等。一级多层次的立法体制建立既是承认中央政府治理理性的局限，又是旨在因地制宜、因情制宜容纳革新试错空间，但其逻辑和经验上的弊端在于，若无生动鲜活的司法审查、违宪监督机制，则极易造成因法之名固化部门和地区的局部利益，严重损害法治统一原则。

国务院提请在上海自由贸易区暂停部分法律实施的改革，在主观上有着恪守程序法治底线、确保改革合法性的良好意愿。但在法理上却可能导致全国人大常委会的进退失据。按照宪法第67条有关全国人大常委会职权之规定，全国人大常委会仅能制定和修改除应当有全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触；有权解释法律……有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定、命令。全国人大常委会并无中止全国人大制定法律的权力。本次国务院提请中止实施的有关外资企业设立、变更的法律均为全国人大所制定，如果允许全国人大常委会最终用决议的形式暂停上述法律的实施，则其合宪性实在堪疑。尽管逻辑上可以预设全国人大常委会行为的正当性，并期待其慎重地行使职权，但宪法的严肃性不能为此种主观的善良大打折扣。如果听由一个全国人大的常设机关可以僭越全国人大的职权，则可能开创一个不好的先例。未来的全国人大常委会如果不断效行此种做法，则会掏空全国人大立法，危及整个人大制度的根基。全国人大常委会经由本次决定所表现出的尴尬，其实是人大功能不适、权力配置不合理的重要表征。全国人大规模过于庞大，会期偏短的运行实际，使其难以及时因应中国改革开放的重要之需。一个可欲可为的办法是在未来修宪时，更多赋予全国人大常委会以实质权力，而保留全国人大的象征性地位。