1998年《土地管理法》带来了诸多问题

     党的十七届三中全会提出了“逐步建立城乡统一的建设用地市场”的改革方向，十八届三中全会进一步明确要“建立城乡统一的建设用地市场”。但目前进展缓慢。那么，症结何在？如何推进中央的这一改革决定落实到位？本网邀请了土地问题研究专家，中国土地学会副理事长黄小虎用四篇文章系统梳理了集体建设用地市场自建国以来的情况，分析了阻碍集体建设用地入市的症结，提出具体的改革建议。

——编者按

市场的自发力量也有其天然的缺陷，需要发挥政府的作用来加以校正或弥补。农民在自己的土地上发展二、三产业，受资金、技术、人才、习惯势力等因素制约，难免存在起点低，布局分散，产品质量差，浪费资源，污染环境，重复建设，盲目竞争等问题，这都需要政府加强管理、指导、监督、协调、服务。

早在1980年代初，各级政府普遍成立了乡镇企业管理局，逐步加强对乡镇企业的管理，90年代后期，还制定实施了《乡镇企业法》，进一步规范其发展。80年代中后期，成立国家土地管理局，统一管理全国城乡地政，逐步加强了对农村土地利用（包括集体建设用地）的管理。一个十分重要的政策取向是，在支持集体建设用地进入市场前提下，探索规范、有序的管理办法。本我们调查的范围里，江苏苏州市、浙江湖州市早在90年代中，就出台了集体建设用地进入市场的管理办法和实施细则。福建漳州的7个县，山东的临沂、莱芜、烟台，还有陕西的8个县，也在90年代末或21世纪初出台了类似办法。有的地方还把宅基地入市流转也纳入管理。2001年，浙江省国土资源厅出台《关于加强农村集体非农建设用地使用权流转管理的意见》，及一系列管理办法和综合改革意见。对于地方政府的探索，原国家土地管理局和后来的国土资源部，都曾给予大力支持，并就此深入调查，总结经验，开展试点。

但是进入21世纪以后，对于集体建设用地市场管理的政策取向逐渐发生很大变化，变化的缘起是1998年实施修订后的《土地管理法》。该法第43条规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”；第63条规定，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。这二条规定意味着，农民不能再像过去那样，凭借自己的土地财产权利，自主地参与工业化、城市化进程了。与这二条规定相对应，该法还有对兴办乡镇企业和乡镇企业破产、兼并，可以例外的规定。其本意是支持农村经济发展，但经济社会的飞速变化，使这种规定已无太大实际意义。上世纪90年代中后期，乡镇企业普遍建立现代企业制度，改制后的企业差不多都割断了与“母体”之间的“脐带”，成为独立的企业法人，不再与集体经济组织有直接的隶属关系。保留下来的，仅仅是投资、股权及土地租用等经济关系。本来意义上的乡镇企业，即集体经济组织投资50%以上或控股的企业，已经寥寥无几。作为我国特殊发展阶段产物的乡镇企业，已经或正在退出历史舞台。绝大多数乡镇企业已经蜕变为，在集体土地上兴办和发展起来的，或小型或中型或大型的一般性企业，严格衡量，法律的例外规定并不适用于他们。

我国《宪法》规定，土地所有权不得买卖，但土地使用权可以依法有偿使用，具体办法由国务院另行制定。1990年，国家出台了国有土地有偿使用管理条例，但集体土地有偿使用的办法，始终没有制定。1998年的土地管理法反而限制集体建设用地进入市场，严格说是不符合宪法精神的。该法第43条和第63条的逐步实施，带来了许多预料不到的消极后果。站在农民和农村的角度，通往工业化、城市化的道路有三条：1.在自己的土地上发展转型；2.进城打工；3.国家建设征用土地。前2条路是主动参与城市化进程之路，第3条则是“被城市化”之路。过去，这3条路都可以通行。东莞等地的经验表明，在经济区位比较好的地方特别是城郊结合部，第1条路可以依托既有的经济基础，充分发挥农村土地和劳动力资源的优势，是一条比较顺畅的道路。但是新土地管理法却把这条路堵死了，三“车道”变为二“车道”，“交通”自然拥堵。剩下的2个“车道”又都不太顺畅：农民进城打工，住房、社会保障、子女教育等问题不解决，就不能成为真正的市民，真实的身份还是农民，城市里的社会矛盾因而日益凸显；国家征地，有关法规仍然沿用计划经济时期的补偿办法，不能妥善安置被征地农民的生产、生活，农村地区的社会矛盾更是越来越激化。回顾近十几年，社会矛盾与冲突呈全面上升之势，原因固然是多方面的，但与新土地管理法的实施，不无直接的关系。

凡事宜疏不宜堵，宜顺势而为，不宜逆势而动，否则难免功亏一篑。在市场经济的大背景下，禁止集体建设用地进入市场，只能是禁而不止。

首先，像“珠三角”这样主要靠集体土地先发展起来的地区，工业化、城市化已成“气候”，尽管用新土地管理法衡量，万千企业和无数农民出租房的“身份”是否合法，都成了问题，但谁也没有本事把他们统统取缔；鉴于集体土地上的产业集聚，已是地方税收的主要来源，有关地方政府也不愿意去干这种自我毁灭的傻事。于是便“法不咎既往”，听任他们在原来的轨道上继续发展，甚至还要或明或暗给予支持并适当引导。因此，这些地方的集体建设用地市场依然活跃。碍于法律制度环境变了，不过是只做不说而已，处于半地下半公开状态。

其次，乡镇企业的早期分布，主要在沿海发达地区，中西部地区相对滞后。但随着经济社会的发展，中西部的市场机会也渐渐多起来，而此时的法律制度已经禁止集体土地入市了。我们调查了解，中西部的群众乃至政府，普遍对此感到忿忿不平。市场的诱惑难以抵御，市场的机会稍纵即逝，于是仍有众多的集体组织和农民，冒着违法的风险，寻求自己的发展梦想。在这过程中，他们也会千方百计地争取土地管理部门以外的政府部门的支持、庇护。例如，一些农村的农户出租房屋给投资人开办酒吧街、餐饮街、民俗街等，受到旅游部门、文化部门的支持。例如，随着滑雪运动日益普及，各地山区的滑雪场越建越多，有的还形成新型度假村、镇，其用地大都是租用集体的土地。体育部门、旅游部门对此也很支持。至于出租土地和厂房办企业，事关农村经济结构调整，农业和农村管理部门也是眼睁眼闭，乐见其成。这些事情一旦成了气候，土地管理部门怎么能管的了呢？本课题调查的中西部省份普遍反映，集体建设用地市场广泛存在、十分活跃。由于与法律抵触，被称为“黑市”或隐形市场。法律不允许，就不可能纳入政府的统计，因此对这些市场的具体数量、规模，很难搞得十分清楚。

最后，尽管法律制度不允许集体建设用地入市了，但从本世纪初以来，党中央和国务院的文件却多次提出，要探索集体建设用地进入市场流转的办法。如2003年和2004年的中央1号文件，国务院2004年的28号文、2006年的31号文，都有这样的表述和要求。在中央精神指引下，一些省级政府积极部署开展这方面的工作。2005年6月，广东省政府颁布了《广东省集体建设用地使用权流转管理办法（草案）》，这是我国第一个允许集体建设用地直接入市交易的省级地方性法规，实际上是把全省纳入试点。这样一来，广东大量原本合法存在，但因98年土地管理法实施，突然变得“妾身不明”的集体土地市场，就又由半地下转到地上面来了，解除了各类企业发展的后顾之忧，也减轻了基层地方政府的政治压力。这是广东省委、省政府的一大担当。广东之后，安徽、江苏、浙江、江西的省政府也都出台了类似规定。特别应当指出的是，2008年党的十七届三中全会决定，进一步明确提出了要逐步建立城乡统一的建设用地市场，极大地开阔了基层地方党委和政府改革的眼界和思路，增强了他们寻求制度突破的信心和勇气。各地闻风而动，纷纷开展有关试验和探索。这些年来媒体宣传比较多的如，重庆的“地票”制度，广东的“三旧”改造，北京的“城中村”改造，成都的统筹城乡发展试验、嘉兴的“两分两换”等等，都是在十七届三中全会精神指引下，地方政府探索集体建设用地进入市场的具体做法。我们所调查的8个省中，每一个省都有不少市、县在2008年后，进行过类似的探索。

综上所述，尽管法律禁止，但“黑市”广泛存在，半地下半地上的市场广泛存在，政府主导的试点市场也广泛存在。因此可以说，禁止性法律的效力几乎为零。

虽然法律效果不彰，但实质性的影响还是很大的。“黑市”不被承认，自然不能纳入政府的日常规范化管理，混乱、无序、长不大，是很自然的结果；即便是半公开的市场，以至于政府试点的市场，遇到抵押、上市、经济纠纷等超出地方管辖范围的问题，银行、证监会、法院等依据现行法律，对相关市场主体的正当权益，也往往不予支持，导致集体建设用地市场难以像国有土地市场那样正常发育。我们调查所到的每一个地方，上至省、市，下至县、乡（镇），都强烈呼吁，必须修改任何建设只能使用国有土地，不允许集体建设用地进入市场的法律规定。

作者为中国土地学会副理事长