石泽华：《立法法》修改视野下监察法规的适用研究

一、问题的提出

持续深化国家监察体制改革、推进反腐败工作法治化规范化，要求“制定同监察法配套的法律法规”“形成系统完备、科学规范、运行有效的法规体系”。2019年10月，第十三届全国人大常委会第十四次会议表决通过《关于国家监察委员会制定监察法规的决定》（以下简称《制定监察法规决定》）。2023年3月修改的《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第118条规定：“国家监察委员会根据宪法和法律、全国人民代表大会常务委员会的有关决定，制定监察法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。”这是我国首次在立法法层面规定监察法规有关事项。

《立法法》规定监察法规制定权之后，监察法规如何融入我国法律体系成为当前理论和实践必须解决的重要课题。一方面，《立法法》采取了参照军事法规的入法方案，未在第2条适用范围条款中规定监察法规，也未增加关于监察法规的专门章节，而是采取在附则中予以规定的形式。这为监察法规的实践探索预留了制度空间，关于监察法规的修改、废止和解释等问题，或将留待监察法等进行细化规定。另一方面，在我国立法权多元配置格局下，监察法规若要恰当融入我国法律体系，必须具备系统完善的适用体系，从而保证法律规范适用的协调性、维护我国法律秩序的稳定性。学界针对监察法规的现有研究，主要围绕三个层面：一是监察法规的法律性质、地位等基础理论问题，二是监察法规的制定主体、程序和内容等制定权限问题，三是监察法规的合宪性和备案审查等监督问题。但关于监察法规的适用问题，尚无系统性研究成果。

有鉴于此，本文从监察法规的效力位阶出发，基于其与各类法律规范之间可能冲突的多种形态，结合《立法法》确立的适用规则、裁决机制和不相抵触原则，系统性探讨监察法规在适用中面临的问题及其解决方案，以期对促进监察法规融入和丰富我国法律体系、深化国家监察体制改革有所裨益。

二、监察法规之适用的一般规则

《立法法》虽未明确规定监察法规的适用问题，但针对其他法律规范的适用问题，规定了适用规则、裁决机制和不相抵触原则等基本路径。其中，适用规则主要有效力优先、适用优先和特别法、新法优先等。监察法规的适用规则应当遵循法治基本原理和《立法法》所确立的基本思路，同时充分考虑监察法规的特殊性。

（一）效力优先规则与监察法规的效力位阶

效力优先规则是《立法法》确立的主要适用规则之一。监察法规的异位法冲突应采取效力优先规则，该规则的适用前提在于明确监察法规的效力位阶。“位阶”一词来自奥地利学者梅克尔和凯尔森提出的法规范层级结构理论。为了维持我国法律体系的统一性，必须明确监察法规在我国法律体系中的纵向等级。根据宪法、法律优先原则，监察法规不得同宪法或者法律相抵触，其与宪法、法律以及规章之间的位阶关系是容易厘清的。但同为“法规”的行政法规、地方性法规与监察法规之间的关系，在理论和实务上却颇有分歧。

第一，监察法规的效力位阶至少不高于行政法规。监察法规与行政法规的位阶关系是“监察法规法律地位界定的难点”。《立法法》对此没有明确回应，目前学界有两种主要观点。一是“等同说”。其理据有二：从立法主体的宪制关系来讲，国家监察委员会与国务院在最高国家权力机关之下是具有同等宪法地位的国家机构；从《制定监察法规决定》的规定来讲，监察法规不必向国务院备案，国务院也无权撤销同行政法规相抵触的监察法规，因此，监察法规的效力位阶“至少不低于国务院制定的行政法规”。二是“低阶说”。如有学者主张，行政和监察属于两种价值追求不完全重合的国家权力，明确区分上下位阶关系将有助于在国家治理中预设处理好行政治理与监察治理的关系，鉴于国家的管理主要通过行政管理的方式来实现，合理的宪制安排应是行政法规的效力高于监察法规。于此层面论之，监察法规的效力位阶并非“至少不低于”，而是“至少不高于”行政法规。从监察法规的冲突适用来讲，其若与行政法规存在上下位阶差异，应采取效力优先规则；即便二者具有同等效力，也不意味着无冲突之虞，对此需通过特定的裁决机制加以解决。

第二，监察法规的效力位阶应当高于地方性法规，但这并非其全国性法规的属性所决定。正如行政法规的效力位阶高于地方性法规的安排在理论上受到质疑，监察法规与地方性法规的关系也并非不证自明。针对《立法法》第99条第2款规定的“行政法规的效力高于地方性法规”，有论者指出，行政法规“在全国范围内实施，而地方性法规只是在一定行政区域内有效”。然而，持反对观点者则主张，基于权力等级性、事项包容性和权力同质性，二者并不存在上下级的位阶关系，而是属于法律之下同等的规范性法律文件。体系化考察《立法法》有关规定可知，既然省级地方性规章的效力并不必然高于（本省）设区的市地方性法规，在逻辑上，立法生效范围的差异显然就无法论证行政法规、监察法规的效力必然高于地方性法规。上述分歧的根源在于，针对制定主体对法律规范位阶的影响程度存在不同理解。从“政治制度、国家结构和历史传统等因素”考虑，如果地方性法规与行政法规、监察法规具有同等效力，这可能导致国家法制不统一的困境，不利于国务院、国家监察委员会的“政令”畅通和巩固“央地”关系。尽管国务院、国家监察委员会与地方人大及其常委会之间没有“产生和被产生”关系下的直接关联，仍应认为行政法规、监察法规的效力位阶高于地方性法规。

（二）适用优先规则与监察法规的变通商榷

《立法法》第85条、第101条和第109条规定，自治条例和单行条例、经济特区法规等可依法对上位法作出变通规定。在地方立法中，作为下位法的严格法、变通法与作为上位法的基准法、被变通法之间本质上具有一致性，彼此相容。这并非效力优先的例外，而属于适用优先。但是，适用优先必须基于一个前提条件，即存在可供优先适用的规定。如“严格规定”通常应具有上位法之明确依据。在环境保护、社会福利、补偿赔偿等总体上对公民有利的领域，下位法通常可以在保护权益等方面严于上位法。当前《立法法》对此虽无明确规定，但不少部门法中作了专门规定。就监察法规而言，这要求监察法规明确规定作为下位法的地方立法可以制定更加严格的规定。同样地，“变通规定”也应具有上位法之明确依据。当前《立法法》有关地方变通立法的条款未提及监察法规，只规定了“依法（根据授权）对法律、行政法规、地方性法规作变通规定”。

从监察法和立法法原理出发，地方立法能否依法或者根据授权决定对监察法规作出变通规定？《立法法》之所以规定地方立法变通条款，是为了回应“当地民族的特点”和“经济特区发展的需要”等，实现因地制宜、因事制宜。因此，地方变通立法的内容主要关涉当地民族的政治、经济和文化特点，以及经济特区的社会管理创新等行政管理事项。以经济特区法规为例，其“在经济体制改革和社会管理方面，为制定全国性的法律进行了前期的探索，提供了宝贵的经验”；但随着此种立法变通机制的不断发展，其与国家法制统一原则之间的张力有可能进一步加剧，这使其受到法制统一、平等和单一制等宪法原则的约束。根据《立法法》第85条第2款，自治条例和单行条例不得违背上位法基本原则，不得对宪法、民族区域自治法的规定和其他法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。

从这个意义上讲，地方变通立法虽然本身不违背效力优先规则，但并不符合监察法规的价值取向。在立法理念上，监察法规更加强调平等执法、统一适用、同案同判等价值要素，地方变通立法所强调的则是因地制宜、先行先试；在立法原则上，监察立法要求构建集中统一、权威高效的监察体制，基于“全国一盘棋”的改革目标，监察权更加强调中央事权，这与地方变通立法之间存在一定张力。此外，从实践需求来看，对于不涉及为监察相对人预设义务或者减损权利和为监察机关增加权力或者减轻职责的事项，当地如果可以通过制定党内法规或者纪检监察规范性文件的形式加以解决，没有必要诉诸变通规定。

（三）新法优先规则与监察法规的生效问题

针对法律规范内部规定不一致的情况，如新旧冲突、种属冲突和复合型冲突（兼有新旧及种属关系）等，《立法法》分别确定了新法优先、特别法优先规则和内部裁决机制。此处主要讨论新法优先规则。“法律必须稳定，但又不能静止不变。”成文法的滞后性是任何立法者都不可避免、任何法律都必然存在的局限。为了解决监察法规的新旧冲突问题，需要从生效标志和溯及既往情形两个方面厘清监察法规的生效问题。

第一，已经依循法定程序制定通过的监察法规，仍须存在某种标志作为生效施行之要件。这有助于解决监察法规的新旧冲突问题，而且最低程度保护了监察立法的安定性和可预期性。我国立法实践通常有两种生效模式：一是“自公布之日起生效”，二是“因条件达成生效”（如时间条件）。一方面，《行政法规制定程序条例》第29条规定，行政法规以公布之后30日施行为原则、以自公布之日起施行为例外，并列举了例外的情形及限制。作此安排，可能是因为行政法规在实施对象上与法律同样广泛，但在传播上却较法律稍缓，为使受约束对象及一般公众广泛知晓，有必要通过恰当形式予以公布并作专门宣传推广。另一方面，《立法法》没有明确监察法规的生效标志，《制定监察法规决定》则规定了“监察法规应当在公布后的三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案”。参考上述内容，未来在制定《监察法规制定程序条例》时，可规定如下：“监察法规应当自公布之日起30日后施行。公布后不立即施行将有碍于监察法规施行的，可以自公布之日起施行。”

第二，监察法规的不溯及既往原则及其例外情形。如果案件发生在新制定的监察法规生效之前，为了保障当事人的合法权益，一般应适用旧的规定。不过基于此种保障目标，监察法规在特定情况下需要溯及既往。一是有利溯及原则。《立法法》第104条的表述是“但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。关于如何认定“有利”，在标准上有立法动机判断和适用结果判断两种，在权限上则包括立法者规定和适用者自行溯及。一方面，若完全基于立法者明示性规定，恐怕很难较好实现对象权益保护有利原则，故而赋予法律适用者一定判断权是必要的；另一方面，监察机关作为法律适用者必须切实履行“有利”原则，因此，监察执法工作必须接受内外监督制约。二是程序法溯及既往。在理论上，程序法的修改只能是为了更好地维护或者实现实体法上的权利（职权）和义务（职责）。在有效落实该要求的前提下，程序法溯及既往并不会损害法的安定性和可预期性，反而会更好地维护当事人的合法权利与利益。

三、监察法规之适用的裁决机制

按照《立法法》的基本思路，如果法律规范的适用冲突无法通过一般规则予以直接解决，便需要由有权机关进行裁决。这包括内部裁决和外部裁决两种机制。就监察法规而言，对于新一般法与旧特别法的冲突，应当预设明确的适用规则，抑或延续《立法法》规定的内部裁决机制？对于其与行政法规之间的可能冲突，又应当如何解决？

（一）监察法规之新一般法与旧特别法的内部裁决机制

《立法法》第105条针对新一般法和旧特别法，规定的是“前提（不能确定如何适用时）+裁决（共同上级机关主导）”。体系化考察该条款可知，其并非简单的裁决机制条款，而是规定了法律规范的内部冲突解决机制及其前提，即仅当“不能确定如何适用”时才进入裁决机制。在比较法上，针对新一般法和旧特别法的关系，不少国家或地区采取的是“新一般法不废止旧特别法”规则。针对《立法法》第105条，有学者主张此种顺序说明存在某种明确的适用规则，而采取“旧特别法优于新一般法”规则更有助于维护法律适用的统一性和严肃性；并结合立法法修改进一步主张“不能确定如何适用时”有多余之嫌，应废除第105条规定的裁决机制，明确规定“除非作了特别说明，应优先适用旧的特别规定”。

笔者以为，结合我国立法体制和实践需求，应当延续《立法法》第105条已经规定的内部裁决机制，而不是预设明确的适用规则。《立法法》第105条规定的内部裁决机制，是我国在特定历史条件下的折中选择，也符合我国未来一段时期的实践需求。从我国法制发展历程来看，改革开放以后，我国在较短时期内制定了大量法律规范，且部分法律文本更新较频繁。鉴于此，除了在立法层面通过制定法规规章、司法解释等方式缓解上述问题之外，还要在适用层面构建切实有效的冲突解决渠道。而在《立法法》中直接规定“旧特别法优于新一般法”或者“新一般法优于旧特别法”，意味着将有关分歧的实际决定权交由适用者而非制定者，由此，有可能在法律理解与适用层面扩大分歧、导致“同案不同判”的境况。

在此基础上，国家监察委员会的内部裁决必须遵循明确的程序性规定。有学者曾以《中华人民共和国突发事件应对法》和《中华人民共和国传染病防治法》（以下简称《冲突事件应对法》和《传染病防治法》）为例，针对法律之间的冲突展开分析，认为“急需出台立法裁决的程序性规定”。就行政法规之间、行政规章之间关系而言，《立法法》第105条第2款和第106条第1款第3项规定的国务院裁决机制，可以由《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》予以细化；与之相对应，国家监察委员会未来制定《监察法规制定程序条例》时，也需要规定监察法规之间的内部裁决机制，同时明确相关裁决的程序性事项，包括提请主体、申请前提、受理程序等一系列问题。鉴于我国实际上存在多种立法裁决机制，未来可以由全国人大常委会适时出台立法解释或者专门的立法裁决程序性规定，针对多种立法裁决机制的程序性事项加以统一规定。

（二）监察法规与行政法规的外部裁决机制

如上文述，可以认为，监察法规的效力位阶至少不高于行政法规。然而，即便监察法规与行政法规具有同等效力，二者仍可能存在近位法冲突。此种冲突的纾解，有赖于从事后审查和事前沟通两个层面建立一套行之有效的配套制度。

首先，结合《立法法》规定，同等效力的法律规范之间本身就可能存在近位法冲突。关于监察法规与行政法规的关系，持“同等效力”观点者亦有不同主张。有的认为二者并无冲突之虞，有的则认为尽管二者具有同等效力，但仍有可能规定不一致。上述分歧源于没有区分“同等效力”和“相同效力”：只有同一机关制定的法律规范之间，才可能是相同效力；不同机关制定的法律规范之间，只可能是同等效力。这一区分，可以解释《立法法》为何设置了内部裁决和外部裁决两种不同的裁决机制。内部裁决的适用场景及其逻辑，可以概括为“同一机关制定→相同效力→适用规则/内部裁决”，即在同位法冲突中，对于新旧、种属冲突采取新法、特别法优先，无法确定适用时则由立法主体自行内部裁决。外部裁决的适用场景及其逻辑，可以概括为“不同机关制定→同等效力→外部裁决”，即在近位法冲突中，由共同上级机关予以外部裁决，并区分本系统内共同上级机关和不同系统间共同上级机关。

其次，从内容事项来看，监察法规与行政法规之间的交集是不可避免的。有论者从事项的包容性出发，认为行政法规与监察法规规定的事项不存在交叉或者隶属关系，二者属于“平行”关系。但实践中，二者却难免存在内容事项相涉，这包括两种具体情形。第一，行政法规的内容事项涉及监察机关的职权。根据《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第89条第17项规定，国务院有权依照法律规定“奖惩行政人员”。《财政违法行为处罚处分条例》等行政法规中，便不乏有关事项。《中华人民共和国公职人员政务处分法》（以下简称《公职人员政务处分法》）第2条第2款关于公职人员任免机关、单位对违法的公职人员给予处分的程序、申诉等，规定的是“适用其他法律、行政法规、国务院部门规章和国家有关规定”，这里提及了行政法规。第二，监察法规规定的内容事项涉及行政机关的职权。如《中华人民共和国监察法实施条例》（以下简称《监察法实施条例》）第9条关于“提请协助配合”的规定中，专门列举了公安、国家安全等十余个行政机关部门，这些内容作为行政管理事项也与行政法规有关。此外，由于监察法规的适用对象不限于一般意义的“行使公权力的公职人员”，还进一步关涉“有关人员”“涉案人员”甚至监察对象所在单位，针对这些事项而制定的监察法规，在相当程度上也对公职人员任免机关、单位产生拘束。

比较来看，针对军事法规与行政法规之间、部门规章之间的可能冲突，《立法法》也规定了专门冲突解决机制。第一，从监察法规与军事法规的关系来看，此次《立法法》修改选择了参照军事法规的入法方案。有论者指出，《宪法》虽然规定了国家行政权和武装力量领导权的分工，但二者有交集，这使得相当一部分涉及国防建设的法规，由国务院或中央军委单独制定均不可行，需要由国务院和中央军委联合制定。在实践中，《中国人民解放军现役士兵服役条例》等法规，就是以国务院令和中央军事委员会令的形式共同发布。为了确认实践中这种行之有效的做法，2015年修改的《立法法》第70条（现第77条）规定：“有关国防建设的行政法规，可以由国务院总理、中央军事委员会主席共同签署国务院、中央军事委员会令公布。”第二，如果说有关国防建设的行政法规的共同发布，属于不同性质权力交集的产物，那么，部门规章之间的国务院裁决机制和联合制定机制，则属于相同性质权力交集的产物。《立法法》第91条、第102条规定，国务院相关部门“在本部门的权限范围内，制定规章”，部门规章之间“具有同等效力，在各自的权限范围内施行”。但是，“由于享有规章制定权的机关比较多，规章的数量也相当庞大，规章之间可能发生冲突，给规章的执行带来困难，在一定程度上影响了规章的效力和严肃性。因此，必须明确不同规章之间的关系，建立解决规章冲突的机制。”为此，《立法法》第106条第1款第3项规定，部门规章之间“对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决”；第92条规定，“涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章”。

最后，监察法规与行政法规之冲突的纾解，有赖于建立一套行之有效的配套制度。从事后处理来看，这要求在事后审查层面构建共同上级机关主导下的冲突裁决机制；从事前处理来看，还需要在事前沟通层面构建“府—监”协商和联合制定等统筹协调机制。

1.全国人大常委会主导下的外部裁决机制。如上文述，监察法规与行政法规若是同等效力，其近位法冲突需要由共同上级机关予以外部裁决。从立法主体的宪制关系来讲，“一府一委两院”格局构成了我国人民代表大会制度的核心内容。与此同时，《立法法》第106条第1款第2项针对地方性法规与部门规章的规定不一致、不能确定适用的情况，规定的是“国务院提出意见+异议提请人大裁决”机制。以此为参考，监察法规和行政法规之冲突裁决，应在全国人大常委会主导下进行。在此基础上，可以明确国务院或者国家监委其中一方作为“意见提出方”，若其认为对方法规存疑、主张适用己方法规，应当提请全国人大常委会裁决。

2.内容事项相涉时的“府—监”协商机制。当监察法规和行政法规之间存在内容事项相涉时，国家监委和国务院应当在制定过程中充分地协商沟通。对于监察法规涉及行政机关职权范围的情况，在起草阶段，需要向社会公布、公开征求意见，以及与国务院法制部门进行必要的沟通和协调；在起草和审查阶段，针对“涉及重大利益调整的事项”的内容，需要及时进行论证咨询，例如座谈会、论证会、听证会、委托研究等，有必要时应主动征求并充分考虑国务院法制部门的意见建议。对于行政法规涉及监察机关职权范围的情况，在相应程序中也需要采取上述协商机制。

3.特殊情况下的联合制定机制。《立法法》第77条针对有关国防建设的行政法规规定可由国务院和中央军委共同发布，第92条针对部门规章规定了联合制定情形。循此思路，当监察法规和行政法规之间存在内容事项相涉时，除了充分协商沟通，还可由国务院和国家监委联合发布，或者提请全国人大常委会制定法律。例如，针对《宪法》第89条第17项规定的国务院依照法律规定“奖惩行政人员”，参考《立法法》第77条的规定，有关行政人员惩戒的行政法规，可以由国务院和国家监委联合发布。同时，若要联合制定法规，便涉及对法规的定性问题。鉴于《宪法》已经明确规定国务院的此项职权，此时联合制定的法规应定性为行政法规为宜。

四、监察法规“同宪法或者法律相抵触”的规范解读

《立法法》第118条将监察法规纳入备案审查机制，《制定监察法规决定》还规定“监察法规不得与宪法、法律相抵触”、全国人大常委会“有权撤销同宪法和法律相抵触的监察法规”。我国《宪法》第5条第3款和《立法法》第98条构成了我国合宪性审查制度的规范依据，并确定了“相抵触”作为合宪性审查的判断基准。然而，实践和理论上“相抵触”的判断标准并不明确。就监察法规而言，所谓监察法规“同宪法或者法律相抵触”，主要涉及抵触结果、抵触标准和审查强度等问题。

（一）抵触结果：监察法规的无效、改废和撤销

参考《立法法》有关规定，监察法规若同宪法或者法律相抵触，其可能面临三个方面的结果。第一，抵触无效。根据效力优先规则，同上位法相抵触的下位法应被排除适用。《立法法》第82条第2款规定：“在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。”根据该条款，监察法规同宪法或者法律相抵触的规定应当被认定为无效。第二，修改或者废止。国家监委作为制定机关，其应当主动、及时修改或者废止同宪法或者法律相抵触的监察法规；同时，根据《立法法》第112条第1款的规定，对于全国人大专委会和常委会工作机构提出的书面审查意见，其应当及时提出并反馈是否修改或者废止的意见。第三，特定情况下还可能被予以撤销。参考《立法法》第112条第3款的规定，全国人大宪法和法律委员会、有关的专委会、常委会工作机构经审查认为监察法规应当修改或者废止，而国家监委不予修改或者废止的，前者应向委员长会议提出予以撤销的议案、建议，由委员长会议决定是否提请常务委员会审议决定。

全国人大常委会是否只得撤销，而不得直接改变“同宪法和法律相抵触”的监察法规？答案应当是肯定的。通过考察《立法法》第108条关于法律法规规章的改变或撤销权限的规定可知，“有权改变或撤销”和“有权撤销”其实是两种不同的权限，对应不同的主体。前者是“领导机关对被领导机关制定的规范性文件的审查”，后者则是“指导机关对被指导机关制定的规范性文件的审查”，对于前者既可以撤销也可以修改，对于后者只能撤销而不能修改。与之同理，《立法法》第108条还规定，地方人大常委会对本级政府制定的不适当的规章有权撤销，却不得直接改变。而与之不同的是，针对全国人大对其常委会制定的不适当的法律、国务院对其部门和地方政府制定的不适当的规章、省级人大对其常委会制定的不适当的地方性法规、省级政府对下一级政府制定的不适当的规章，《立法法》第108条规定的都是“改变或者撤销”。结合我国宪制结构，这种区分实际上蕴含着立法机关对其他国家机构职权的必要尊重，不仅符合全国人大常委会的实际行动能力，也较好地尊重了国家监委作为国家最高监察机关的宪法地位。

（二）抵触标准：形式和实质双重要素

我国合宪性和备案审查机制涉及合宪性、合法性、适当性和政治性等多重维度。作为制定机关，国家监委在起草、解释、修改和废止监察法规时，应从各个方面予以全面考虑，最大程度地避免监察法规存在不合宪、不合法、不适当和不符合党中央的重大决策部署等情形。作为合宪性审查主体，全国人大常委会对监察法规的审查则需要基于一定的审查标准。

作为适当性审查的判断基准，“不适当”标准针对的是在宪法、法律的框架内是否适当行使了监察立法裁量权。《立法法》第108条针对法律法规区分了“相抵触—撤销”和“不适当—改变或者撤销”两种模式。从理论上，“相抵触”标准与“不适当”针对法律法规标准应当是两种不同的审查标准。作为适当性审查的主要内容，“不适当”本应蕴含更多合理、正当等要素，但我国现行立法中的“不适当”却包含了一定的合法性审查意味。例如，《立法法》第107和第108条提到的“不适当”不是严格的适当性审查；《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》（以下简称《监督法》）第30条所列举的“不适当”情形，亦包含了部分“相抵触”情形，同时，本应该纳入适当性审查的部分情形却没有规定在内。适当性审查与合宪及合法性审查之间应当属于并列关系，由于“法外的标准越来越多被吸收到法内”，这导致了“相抵触”与“不适当”之间、合宪及合法性审查与适当性审查之间存在一定的混同现象。

作为合宪及合法性审查的判断基准，“相抵触”标准强调的是监察法规不得超越宪法、法律设定的框架。就具体内容而言，“相抵触”标准应当包括形式和实质双重要素，而不限于“形式相抵触”。全国人大常委会虽然只得撤销而不得直接改变监察法规，但得以“相抵触”为标准对监察法规的内容是否超越宪法、法律设定的框架进行形式审查和实质审查。后者属于合宪及合法性审查中“相抵触”的内容标准，不存在立法机关过度干预其他国家机构职权的疑虑。应当注意的是，新修改的《立法法》第110条同时列举了“同宪法或者法律相抵触”和“存在合宪性、合法性问题”两种情况，并在审查要求权和审查建议权条款中对它们予以区分。但是，这并不说明《立法法》从形式意义上对“相抵触”作出了狭义界定。从体系和目的解释来讲，“存在合宪性、合法性问题”可以理解为对“相抵触”的补充和兜底，从而扩大合宪性和备案审查的范围，拓宽审查要求门槛、激活审查法律适用条款，促进我国合宪性和备案审查制度进一步落地落实。

在合宪性审查上，监察法规同宪法“相抵触”，是指违反了宪法中规定的“什么是有效的立法”的标准，此时同宪法“相抵触”蕴含形式标准和实质标准两重要素。在形式要素上，法规范层级结构理论为“形式相抵触”提供了统一标准，其要求在权限、内容及程序等多个方面不得直接或间接抵触宪法，我国的实践和理论正是主要从这个层面切入来构建“相抵触”标准体系。但作为一种形式渊源理论，法规范层级结构理论无法为“内容相抵触”提供统一的标准。在实质要素上，基于宪法文本中的国家目标、国家任务条款和公民基本权利条款等规定，监察法规应当有助于国家目标、国家任务的实现，不得不合理限制公民基本权利，否则，也属于同宪法相抵触。此外，针对合宪性审查中的“相抵触”标准，有学者提出应当将“事物的本质”作为审查判断的内容标准。

在合法性审查上，监察法规同法律“相抵触”，针对的是监察法规违反上位法的明确规定和内在要求。一方面，“相抵触”标准指向于违反法律明确规定的原则和规则。如《立法法》第107条规定了“违反上位法规定”“违背法定程序”和“超越权限”等合法性问题。监察法规对法律保留事项作出规定、超出授权权限、违法增损监察对象权利义务等，应构成“超越权限”。另一方面，其还指向于与法律的精神和立法目的相冲突，这同样涉及“相抵触”的内容标准。于此层面而言，过度预设公民义务或限制公民权利等也属于与法律相抵触。

（三）审查强度：以基本权利有关规定为例

不同类型的基本权利，有的需要由立法形成其保护范围，有的则通过立法予以限制。基于立法形成与立法限制的区分，单项基本权利的法律保留可以分为完全法律形成保留、一般法律限制保留、严格法律限制保留、法律限制保留与法律形成混合、宪法直接限制保留等基本类型。针对狭义法律之合宪性审查的“相抵触”标准，有学者主张应对不同法律保留类型的基本权利立法施以不同程度的审查标准，如对法律形成保留事项应给予相当尊重，对宪法直接限制保留事项应禁止立法，对法律限制保留事项的立法则应予严格审查。

从监察法规的制定权限来看，国家监委在其权限范围内能够进行执行性立法和创制性立法。在执行性立法方面，一个实践广泛存在而理论关切不足的问题是：当法律已对保留事项第一次立法之后，下位法能否不经具体授权，直接对其制定实施细则呢？这涉及执行性立法和授权性立法的区分问题。若按照《立法法》第12条表述，只有明确提到“授权”时，才是上位法对下位法的具体授权，否则，上位法中的“根据”和“依据”等便只能是指实施细则。从法律保留来看，我国《立法法》所禁止的是对保留事项的“第一次立法”，没有明确禁止对已经制定的第一次立法制定实施细则。但问题是，如此显然极易导致“法律授权规则的空洞化”。因此，不仅要在制定层面严格限定实施细则的制定权限范围，对实施细则的授权立法作专门考虑，还要在监督层面将其纳入合宪性及备案审查范围，并明确对其的审查强度。

以监察法规中基本权利有关规定为例，针对其是否抵触宪法、法律，需要结合监察法规的性质和基本权利的具体类型，区分不同的审查强度。第一，对于创制性立法和不涉及法律保留事项的执行性立法，在合宪及合法性审查中可以采取宽松审查标准，主要从形式上审查其权限、内容和程序等是否违反宪法、法律，对立法者的形成空间给予必要的尊重。第二，对于涉及法律保留事项的执行性立法，需作具体区分。一是如果涉及法律形成保留，应当给予相当尊重；二是如果涉及法律限制保留，则应当接受更为严格的审查标准。其中，对于构成对当事人基本权利一般限制的“执行性立法”，例如，有关冻结、扣押、查封等调查措施和对公职人员轻处分的规定，可以采取中度审查标准，进行一定的实质性审查；对于构成对当事人基本权利严重限制的“执行性立法”，如有关留置措施、对公职人员重处分等的规定，可以采取严格审查标准。例如，《宪法》第40条对立法规定公民通信自由和通信秘密的具体要求极高，不仅要求由法律予以限制，而且立法还要符合宪法规定的条件、手段和程序，必须严格将这种检查程序具体化才能避免抵触宪法。因此，针对监察法律中限制公民通信自由和通信秘密的规定，监察机关若要制定实施细则，应当对其采取严格审查标准，除了不得违反上位法规定的权限、内容和程序外，还要求不得与宪法和法律的精神和目的相冲突。

五、结语

完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系是一项系统性工程。在《立法法》第118条和《制定监察法规决定》已经规定监察法规的制定和监督事项的背景下，需要厘清监察法规在我国法律体系中的定位，构建具有针对性和可操作性的监察法规的冲突解决机制，推动监察法规与各类法律规范的贯通协调，最大程度确保维系我国法律秩序的内在统一性。为此，需要从适用规则、裁决机制和不相抵触原则等方面出发，在《立法法》基本框架下促进监察法规融入和丰富我国法律体系。

本次《立法法》修改采取了参照军事法规的入法方案，这为监察法规的实践探索预留了空间。从我国法律秩序结构稳定性出发，在现阶段来看，可以先在全国人大常委会有关备案审查制度的规定中初步明确监察法规的冲突解决机制，待未来条件成熟时，再对监察法规的效力位阶、适用和备案审查等问题作整体考虑。在此基础上，还应当认识到，中国特色社会主义法律体系并非单一的存在，其向外有着诸多关联，包括与党内法规体系之间的紧密联系。在纪检监察合署办公的体制下，作为监察机关开展工作的重要规范依据，监察法规还应“与党内法规呼应、对接、补充”。在纪法贯通的目标导向下，需要立足监察法治基本原理，厘清中央纪委与国家监委联合制定法规的制定、适用和监督等基本问题，这是今后需要进一步深入研究的重要课题。

来源：《现代法学》2023年第5期