刘凯湘：谦逊的泰斗，傲骨的君子——回忆江平老师二三事

江老师永远离我们而去了。

这篇回忆江老师的文章是四年前江老师九十华诞的时候写的，今天通过网络发出来，以表达对江老师逝世的无限悲痛与怀念！

一、“所有权神圣讲的主要就是私人财产所有权的神圣”

上个世纪八十年代初期和中期我们上大学、读研的时候，能够阅读的专业方面的资料极为有限，基本上就是教材，而且全国范围内恐怕也就那几本教材，教材以外的著作包括专著、译著、文集等十分罕见。法学方面的学术期刊那个时候也很少，就是《法学研究》、《法学杂志》、《法学》、《法学译丛》、《国外法学》等几种。各个学校的专业教材（就民法而言，八十年代初期到中期正式出版了民法教材的学校大概只有北京大学法律系、中国人民大学法律系、北京政法学院等，我们在西南政法学院用的是非正式出版的、印刷本的民法教材）尽管在体例、章节甚至内容表述方面各有特色，但基本内容大体是差不多的。所以，那个时候要是能够遇到一本教材以外的专业方面的著作，真是如获至宝了。

记得1984年下半年我刚从西南政法学院考入北京大学法律系读研，就在新华书店里看到了一本书名叫做“西方国家民商法概要”的书，32开本，淡黄色的封面，规规矩矩的字体，不厚，由法律出版社出版，定价1.10元，作者（编著）就是江平老师。当时粗略地翻阅了一下目录，就毫不犹豫地决定买下了这本书。

很多民商法专业的概念与内容，很多民商法的具体制度，很多名词术语，很多学术表述，甚至很多学科名称（比如信托法），都是我之前在各种民法（商法更不要说，那时候几乎看不到商法方面的著作）教材中没有接触到过的，我几乎是连续用了一周左右的时间把整本书看完，并且做了很认真、很详细的笔记（很多其实就是原文原句摘抄到自己的笔记本上）。

让我一直有着极强的记忆亮光、在我的记忆深处烙上深深的印痕的，是江老师在书中归纳的私法三原则：权利能力平等原则、私有财产神圣原则、契约自由原则。江老师在书中指出：这三个原则也就是西方民法的三大组成部分，即人（主体）、物（所有权）、债（契约）的核心内容。所以这三大基本原则既是西方民法的三大理论支柱，同时也构成了西方民法的基本制度内容。

在我以后的民法研习中，也有将西方私法的三大原则概括为所有权神圣、契约自由、过错责任的，这可能是理解或者解释方面的不同导致的，但所有权神圣和契约自由这两大原则是没有争议的。

可以说，就是这两大原则，两大理念，包括体现这两大原则与理念的具体物权法制度、合同法制度，构成我迄今为止的民商法研习职业中的基础性概念和学术宗旨，成为一生追求的学术价值。

记得大约是1986年10月份左右（具体时间记不清楚了），那时是一个政治开明、学术活跃的时代，由北京大学法律系张国华教授、中国政法大学江平教授、中国人民大学法律系高铭暄教授、武汉大学法律系韩德培教授四位教授以个人名义召集举行的首届“全国高校社会主义法制建设理论与实践研讨会”（印象中是这样一个会议名称）在苏州召开，我当时还在北大读研，导师李由义教授本来受邀要参加这次会议，并且开始时答应了，他自己也非常想去，但会议之前十几天他因为身体行动不便的原因无法前往，于是他让我代表他参加会议，并让我带论文参加会议，我当时正好把硕士学位论文写得差不多了，是写全民所有制企业财产所有权改革方面的，我征求导师的意见，能不能在硕士学位论文的基础上改写一篇小论文提交会议，导师说“非常好，非常好，现在讨论这个问题很重要，佟柔老师发表了很多这方面的意见。”于是我有幸参加了这次非常有纪念意义的会议，也是我第一次参加这种全国性的学术会议。

会议期间，有一天傍晚吃完晚饭后，我带着《西方国家民商法概要》这本书，通过会务组的老师问到了江老师的房间号，然后就冒失地敲开了江老师的房间，作了一番自我介绍，说明是代表导师李由义教授参加会议的，本来是没有参会资格的，然后说明来意是想就《西方国家民商法概要》中的几个问题请教江老师，请江老师为后生晚辈答疑解惑。江老师听明来意后，先是爽朗地笑着说：“好啊，还是研究生，就有机会参加这个会议啊，你真的要感谢你的导师李由义教授啊。回去请一定带我向李老师问好！”然后说“有什么问题你尽快说说看，简要一点，因为我一会儿还得出去跟其他几个老师开个小会。”我不敢怠慢，赶紧问了几个准备好的问题，主要是关于西方民商法的基本原则到底如何理解、我国能不能适用这些原则、社会主义国家有没有所有权神圣和契约自由等抽象但的确是自己很困惑的问题，江老师听完后，稍微思索了一会，然后用非常清晰、洪亮而且富有抑扬顿挫的语调说（我能够肯定基本上是江老师的原话，只有个别表述的差异）：“西方法律中的所有权神圣其实讲的主要就是私有财产所有权的神圣，所以你仔细看看我在这小册子里直接讲的就是私有财产神圣原则，因为在西方国家，有使用价值的生产资料和生活资料，包括土地这样的生产资料，基本上都是私人所有的，保护私人财产，并且把这种保护上升到神圣不可侵犯的地步，这是社会的进步，公有财产包括公共资源包括我们国家的国有企业所掌握的财产，它们的最终目的其实也应当是私人权益的实现，也就是我们民法里讲的民事主体的民事权益的实现。”江老师的这番话对我的影响是刻骨铭心的，以后的数十年民商法教学生涯，我也都是这样跟学生讲的，传输的也是这样的思想和理念：任何国家的一切政治制度和经济制度，其最终目的都应当是为民众的，为私人的福祉，否则就失去其存在的正当性基础！

江老师对西方私法基本原则的概括其实也是江老师学术生涯追求的目标。几十年来，江老师一直致力于人权保障的呼吁，致力于学术自由的呐喊，致力于民主法治的推崇，都是在亲力亲为践行人人平等、财产所有权神圣、契约自由的民法原则。

二、“市场经济是我们国家实现民主和法治的基本保障”

1989年以后，情势渐变，紧急关头邓小平先生于1992年年初果断南巡，南巡的成果是巨大的，不仅扭转了不利的趋势，而且中央决定修改宪法，这次修宪的最大成果是把市场经济明确写进了宪法。具体地说，1993年宪法修正案颁布时第一次把“计划经济”这一落后与愚昧的经济体制逐出了中国的宪法和法律文本，把“市场经济”这一在当时的很多人看来是专属于资本主义的经济体制（尽管在这个词的前面加上了“社会主义”这个限定词）写进了中国的宪法，将宪法原来第十五条“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济，国家通过经济计划的综合平衡和市场调节的辅助作用，保证国民经济按比例地协调发展”修改为斩钉截铁的一句话：“国家实行社会主义市场经济。”

宪法修正案刚刚颁布不久，我记得非常清楚的是，有一天晚上我正在看凤凰卫视，正好是凤凰卫视记者就大陆宪法第一次写入市场经济而采访江老师。我第一眼看见镜头里的江老师，又确认肯定是宪法修改方面的节目内容，而且江老师已经在发表谈话，我当时就自豪地自言自语：江老师就是江老师，宪法本不是江老师的专业，江老师是民商法学者，可大陆修改宪法的大事凤凰卫视采访的却是江老师，凤凰卫视的记者和编辑以及主管都很专业，他们当然知道江老师是民商法学者，但他们仍然选择了江老师作为采访对象，足见江老师不仅仅是在大陆的民商法学界，而且是在整个法学界和法律界，都是一面旗帜。江老师尽管是七届全国人大法律委员会副主任委员，但此次修宪是八届全国人大，江老师已经不是法律委员会副主任委员了，显然不是因为他在全国人大的任职身份而采访他的。当然，宪法修改从酝酿到具体条文修订工作进行时还是七届全国人大，江老师当时是七届全国人大法律委员会副主任委员，对于修宪肯定起了很重要的积极作用，但法律委员会主任委员和副主任委员有好多位，凤凰卫视只选择了江老师，已经说明了一切。当时采访时江老师在电视中从头到尾说了些什么我已经记不太清楚了，但印象特别深的有这么几句话（非原话，大意）：“我个人理解，市场经济写入我国的宪法，这是具有历史里程碑意义的，它不仅从理论上解决了这些年关于市场经济到底是姓社还是姓资的问题，不仅使我们告别了实行了四十多年的落后的计划经济模式，而且必定将使我们国家的经济得到前所未有的发展，人民得到前所未有的实惠；并且，我们的法制建设特别是民商法、经济法的建设肯定要得到极大的加强。”江老师不愧是大家，他当年的预测很快就变成了现实：新中国第一部《公司法》和第一部《保险法》于1993年颁布，第一部《担保法》和第一部《票据法》于1995年颁布，第一部《合伙企业法》于1997年颁布，第一部《证券法》1998年颁布，第一部统一的《合同法》于1999年颁布。•------而且，这些法律中的绝大部分，江老师都是直接参与了草案的起草工作，或者是提供了极为重要的专业方面的咨询意见。

三、“商法当然可以成为独立的专业”

我1987年从北大研究生毕业后即到北京商学院（即现在的北京工商大学）法律系任教，开始主要担任民法学科的教学工作，不久，受徐学鹿老师的影响和鼓励，以民法为基础，涉足商业法、商事法的研究与教学工作，因为当时的北京商学院属于商业部（后来九十年代末期国务院机构改革时撤销，并入新设立的国内贸易部，后来国内贸易部也被撤销），依托商业部与商业、商事的紧密联系，并因应商业部的要求，需要大力发展与商业、贸易、投资、市场等有关的学科与专业。徐学鹿老师自己也从八十年代以研究经济法为主转向九十年代初期以后以研究商法为主。当时，北京商学院法律系的本科只有一个经济法专业，徐老师决定再建一个商法本科专业，这在当时可真的是有魄力和远见的，因为当时连北京大学法律系都没有设本科商法专业（北大法律系当时的本科专业一共是三个，即法律专业、经济法专业和国际法专业，九十年代初期又增设了国际经济法专业）。但是，由于当时教育部的本科专业目录中没有商法，而北京商学院作为非重点大学没有自设本科专业的权力，必须报北京市教委和教育部批准，而要得到批准首先必须经过专家论证。于是，1993年上半年徐老师带着我（当时徐老师是系主任，我是唯一的系副主任）和其他几位老师开始准备整理论证材料，最重要的一环工作是请同行专家论证。徐老师当时邀请出席专家论证会的名单是：中国政法大学江平教授，北京大学法学院魏振瀛教授，中国社科院法学所王保树教授，中央民族大学崔洪夫教授等。

论证会上，因为当时法学界对商法的认识的确还是不完全一致，争议比较大，特别是商法跟民法的界限、跟经济法的界限如何划分，存在更大的分歧。但是，非常幸运的是，参加会议的专家尽管都认为商法与民法、经济法的关系还说不太清楚，但都赞成北京商学院设立商法本科专业。我清楚地记得当时魏振瀛老师的结论性发言主要意思是：尽管我不是搞商法研究的，但我鼓励研究商法，这是一个新的法学领域，北京商学院有它在商业、贸易领域的资源与信息优势，值得去摸索。王保树老师的结论性发言主要意思是：商法跟经济法一样重要，某些领域经济法是取代不了商法的，民法也取代不了，北京商学院已经有了经济法专业，根据他们的优势如果再建一个商法专业，就是两全其美、相得益彰了。江平老师的最后发言对参加会议的主管部门和学校的负责人士具有决定性的意义，他说（非原话，大意）：现在全国法律院系包括专门的政法院校，法学学科，本科专业除了法律专业，有的学校还有经济法专业，有的还有国际法专业，是不是有的还有环境法专业，有的还有知识产权法专业，这说明现在是有不同的本科专业设置；既然可以有不同而不是单一的本科专业设置，根据学科或者专业的实际需要，设立商法专业就也应当没有问题，没有障碍；民法、刑法、宪法没有谁把它们设成单独的本科专业，因为不需要，法律专业就是讲这些的，这是最传统的法律专业学科，但一些新兴学科和专业是很难含在传统学科里的，那些被单独设立的本科专业其实都是属于这种情况，都是新兴学科，经济法是这样，知识产权法是这样，环境法是这样，商法也可以是这样，商法当然可以成为独立的专业。商法的理论体系的确还不完善，但不能拿民法的理论体系去要求商法的理论体系。现在我们国家都已经把市场经济写入宪法了，将来市场经济发展更需要的是商法规范。我完全赞成北京商学院在全国率先设置商法本科专业！

得益于徐老师的远见，得益于并感谢这几位德高望重的法学前辈的认可和鼓励，特别是得益于江老师铿锵有力、毫不含糊的表态支持，当年（1993年）秋季新学期入学，北京商学院迎来了它的第一届商法本科学子。尽管，后来教育部在全国本科学科设置改革中取消了法律院系除法律专业外所有的本科专业，仅保留法律一级本科专业，但商法本科专业在北京工商大学以至全国法律院系的本科教学历史中都留下了值得记忆的一笔！

江老师在他的《西方国家民商法概要》里对商法特征的归纳至今仍然是被我们商法学界奉为圭臬的：第一，商法的主体与民法的主体不同，商法的主体是商人，他必须以营利为目的；第二，商事关系是纯粹的财产关系，而且都是有偿的，民法则还涉及到人身关系，即使是财产关系也可能是无偿的；第三，商业的特点是要求简便、迅速，故对商事行为的形式要求包括书面形式的要求不严格；第四，民事责任主要采取过错原则，商法中的很多责任制度特别是在保险法、海商法、票据法、公司法中采取的往往是无过错责任原则或者过错推定；第五，商业惯例对于商事成文法的形成起了非常重要的作用；第六，商事争议的解决方法根据商事习惯形成理念以商事仲裁为主的纠纷解决机制；第七，商事法律具有较大的变动性，修改较为频繁，这是由社会经济发展的规律决定的；第八，商事交往没有国界的限制，所以商事领域比较容易形成统一的国际惯例和国际公约。

江老师对我国商法理论的发展和商事立法都作出了杰出的、他人无法企及的、综合性的贡献。这一点在所有的其他民法前辈学者中是唯一的。江老师对我国商事立法的贡献体现在，江老师除了参加《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《婚姻法》、《侵权责任法》这些重要的民事法律的起草工作，担任《民法典》九人专家组成员，同时还参加甚至作为主要成员主持了《公司法》、《证券法》、《信托法》、《商业银行法》、《企业破产法》等主要的商事单行法律的起草工作，并且对这些商事法律的立法原则、立法理念、具体规则等提出了独特的见解，使得这些商事法律大体上都能够较为顺利地实施，发挥其应有的价值。

对于民事立法与商事立法的关系，特别是民法典如何处理商事法律规范的问题，江老师一直有他自己的主张。江老师认为：我国是一个民商合一的国家，短期内产生像大陆法系主要国家那样的商法典如《德国商法典》、《法国商法典》、《日本商法典》的条件还不具备，但是第一，民商合一不能理解为制定一部包含所有主要商事法律规范的民法典，这不仅因为民法典的体量没有那么大，“吃不下”那么多商事法律规范，而且因为民法的原则与理念跟商事法律有很大的区别，民法的一些基本原则是不能适用到商事法律中去的；第二，公司法、保险法、证券法、破产法、票据法、海商法等等这些商事法律应当以单行法的形式存在；第三，最好不要希望在民法典的总则中写进商法的一般性原则与条款，最好的方式是搞一个像当年《民法通则》那样的《商法通则》或者叫《商事通则》，解决商法中那些共性的东西，使得所有的商事活动有共同遵守的一般规则；第四，必须强调和突出商法的特征，商法与民法的不同之处，商法的独特价值，包括商事纠纷处理的机制与理念也应当与民事纠纷的解决有很大的不同；第五，发展市场经济不仅要依靠民事法律，更要依靠商事法律，否认商法的独特性和独特价值是非常不利于市场经济发展的。

四、“我的任何观点都是可以商榷的和批评的”

江老师是大家，是法学界的旗帜，是法学泰斗，但江老师又是一位谦谦君子，随和，慈祥，温暖，并且随着年龄的增长越来越像一尊仁慈的弥勒佛。有时开会，他可能到的稍微晚一点，他会反复地、真诚地向先到的人抱歉：“迟到了，对不住啊，对不住啊！”

记得是2005年，在华东政法大学开一个学术会议，会议主题是“民法法典化、解法典化和反法典化”国际研讨会，有将近200人参加，是江老师的弟子之一张礼洪教授组织举办的。印象中是在第一单元的主旨演讲中，江老师与其他几位演讲者在主席台上发表演讲，江老师在演讲中谈了他对中国民法典编纂、国际范围内民法典立法例的历史变迁、发展趋势等问题的看法。这本属最正常不过的一次演讲，与会者都认真聆听，但江老师演讲刚一结束，台下有位中年学者站起来发表意见，这也本属最正常不过的一种会场互动，评议者可以发表自己的观点，但是这位学者一开始就说：“我不同意江平先生的讲话，我认为江平先生的结论是错误的”然后说了几分钟。坦率地说，尽管我们都认为学者之间都是平等的，都可以就学术问题各抒己见，但是第一，江老师是我们的前辈，而且是如此德高望重的前辈，即使有不同的观点，是不是可以会后单独讨论？非得当场这样质疑吗？第二，学术观点本来就是见仁见智的，不存在谁正确谁错误的问题，怎么能够一上来就下结论说江老师的观点是错误的呢？第三，江老师作的是主旨发言，不是讨论环节，江老师没有回应的机会。我当时不认识这位发言的学者，但我的确觉得这是对江老师的不尊重，也是对江老师的不公平。我有点担心会议主持人怎么收场。结果是怎么样的呢？主持人把话筒给了江老师，江老师非常心平气和的说了下面几句话（非原话，大意）：“感谢对我的发言提出的意见，大家可以讨论。我的任何观点都是可以商榷和讨论的。至于我的观点是不是错误的，当然也属于可以讨论的范围。我只是谈了如何借鉴域外的立法经验和教训来搞好我们自己的民法典编纂工作，其实我并没有得出什么结论。我仍然感谢你对我的发言提出的批评意见。”

这就是江老师，真真的君子，真真的大家风范！这种谦逊不是可以装得出来的，这是来自内心的淡定、自信和宽容！

五、“学术研究不要跟意识形态挂钩”

众所周知，我们民法典编纂中对于要不要把人格权独立成编，学者之间有不同的主张，这也是最正常不过的事情。主张独立成编的说自己的理由，不主张或者反对独立成编的说自己的理由，各抒己见，最终让立法机关定夺即可。但是，同样众所周知的是，有的学者认为人格权是否独立成编不是学术问题，而是政治问题，是意识形态问题。

记得在龙卫球教授主持的海峡两岸民商法前沿研讨会上，当时正是人格权争论激烈的时候，在开幕式上，江老师作主旨演讲，他非常明确地表态（大意，非原话）：“人格权要不要独立成编，学者之间当然可以有不同的看法，当然可以讨论甚至争论，立法机关最终会作出一个选择，但是，讨论这样的问题应当限定在学术争议的范畴之内，不能政治化，更不能上纲上线，不能像文革时期那样随便给学者扣政治帽子，学者相互之间更不能扣政治帽子！我不认为人格权的立法体例选择会跟颜色革命挂起钩来，人格权独立成编只会成为我们国家作为二十一世纪编纂的民法典的一大亮点，只会加强国家对民事主体人格权的保护，而不会是相反！”

在一次研讨会上我把我对人格权立法例的观点向江老师做了交流，江老师听完我的汇报后很认真的说：人格权是不是独立成编的问题只是立法例选择的问题，跟政治没有关系，我一直反对把一个立法例选择的问题这样一个学术问题当做政治问题，这样做是回到了文革；从技术层面判断，把人格权独立成编的主要目的还是解决对人格权的保护问题，分散到总则编或者侵权责任编其实都很难对人格权提供周全的保护。如果非要从政治角度解读人格权独立成编的意义，那我倒是认为把人格权独立成编只会为我们的政府赢得国际社会的赞同和认可而加分，决不会减分，因为这是中国政府保护人权的体现！

六、“我看这篇文章可以得一等奖”

江老师爱憎分明，表达观点从不含糊，从不隐瞒自己的观点。

1993年秋季，徐学鹿老师在北京商学院发起一次全国性的建设社会主义市场经济法学论文征文活动，征文设一二三等奖各若干，邀请江老师、魏老师等作为征文活动的评委，江老师担任评委会主席。论文收集完毕后，由于文章很多，徐老师决定由我为主进行初选，并对每一篇拟获奖的论文的等级进行预推，然后由徐老师审核，最后提交到评委会。我预选时一篇一篇看，刚开始准备推荐两篇作为一等奖的候选作品，徐老师看完后说：“宁缺毋滥，你确定一篇作为一等奖吧，二等奖三等奖可以多一些。万一没有理想的，一等奖可以空缺。”拿到评委会最后审定时，大家都非常民主的发表意见，徐老师建议说：“如果各位觉得没有特别理想的，可以不评一等奖。”江老师只看预推为一等奖和二等奖的论文，看完后，有一篇题目大概叫做“社会主义市场经济新秩序与我国国有企业公司化改革”的论文，是我预推的一等奖候选作品之一，江老师花了比较长的时间看完这篇文章，然后对大家说：“我看这篇文章可以得一等奖，写的很不错的，有新意，有想法，而且很契合现在国有企业改革的发展趋势。大家看看有没有意见。”结果，这篇文章被确定为此次征文唯一的一等奖获奖论文。

会场宣布获奖作品名单时，先是宣布三等奖，然后是二等奖，最后才是一等奖，当宣布一等奖获得者的名字施天涛时，我看见一位清瘦、俊朗、英气逼人但又带些腼腆的年轻学者有些迟疑地站起来了，原来他就是施天涛。后来才知道，施天涛是来自西北政法学院的老师。

江老师慧眼识珠，天涛后来成为了江老师的博士生，成为了我国商法学界最优秀的中青年学者之一。

值此江老师九十华诞，记录下与江老师相识相处的几点回忆与感想，以表达对江老师最真诚的尊敬与祝愿！

来源：法与思