罗 翔：加强对民营企业平等保护，首要是赋予民营企业更多的经营权利和自由

1997年刑法出台至今，全国人大常委会已经对其修改了十三次，平均不到两年就修改一次。频繁的法律修改本身就是人类有限性的一种体现。刑法是国之重器，对其修改应当慎之又慎，“如无必要，勿增实体”。

《刑法修正案（十二）》增加的惩治民营企业内部人员腐败相关犯罪的条款需要根据刑法面前人人平等原则进行限缩解释。义务平等的前提是权利平等，没有分配正义的平等对待，矫正正义的平等只可能恶化不平等的现状。进一步加强对民营企业平等保护，首要的是要赋予民营企业更多的经营权利和自由，这才是平等原则的应有内涵。没有权利和机会的平等，人类对于平等的追求反而会事与愿违。

修正案新增关涉民营企业工作人员的犯罪条款是一种背信犯罪，但在刑法中不宜规定普通的背信罪。“治理不是单纯的控制，而包含有共建共治共享之意；治理不是盲目的制裁，还包含引导和协商的含义在内”。我国的法治状况和诚信体系都处于建设过程中，不宜用激进的刑法手段来革旧除新，“移风易俗，莫善于乐；安上治民，莫善于礼”，道德教化应该先于刑法的惩戒。司马迁在《酷吏列传》提醒我们，“法令滋章，盗贼多有”。幻想通过刑法来提升民众的诚信水平，对背信弃义者贴上犯罪的标签，可能只是一种理性的自负，甚至可能滋生更多更重的犯罪。一如太史公所言“法令者治之具，而非制治清浊之源也”。更为重要的是，一旦设立背信罪，它必然成为一个超级口袋罪，如果权力滥用，后果不堪设想，反而更不利于诚信与法治的建设。如果一定要在刑法的打击不足与打击过度两者之间进行选择，那么前者很有可能是较为合适的选项。

现行刑法针对特定领域规定特殊的背信犯罪具有现实合理性，新增的民营企业的背信犯罪应严格限定为侵犯财产权的犯罪。如果没有侵犯实际的财产权利，就不能以犯罪论处。行为人的违法所得应退还给被害企业，不能以追缴之名上缴国库，避免趋利性执法。对于侵犯财产权的背信犯罪，如果得到股东事前承诺或事后追认，都可否定行为的犯罪性。刑法是一种最后手段，新增的背信条款应当和《公司法》等前置法保持协调，避免刑法过度侵扰民商事领域。

刑事立法不宜过度依赖道德完美主义，模糊道德与法律的界限。在我们肉眼可见的经验世界，欺诈行为和背信行为仍然是比较普遍的存在。如果没有内心的道德自律，法律的他律无济于事，甚至会导致更大的伪善。在《理想国》中，怀疑主义者格劳孔将正义与不正义的逻辑推到极限：一方坏事做绝，流芳百世，拥有最正义的名声；另一方则好事干尽，身败名裂，受尽折磨而死，死后还遗臭万年；人应该作一个真正正义的人，还是作一个假装正义的人；承受不义，还是行不义。经验世界无法使人自洽，它所提供的永远只是互相矛盾的答案。对于生活在洞穴之中的我们，因为惩罚而拒绝背信弃义，还是无论如何都不能如此，刑法更不可能给你答案与指引，因为它只是对人最低的道德要求。

作为基本法律，宪法对于刑法的修改有严格的限制。修改刑事基本法律原则上是全国人民代表大会的职权，全国人大常委会修改刑法只是一种例外。但例外逐渐成为了常态，现行刑法几乎半数经过修改，刑法修正案是否仍应沿用以往的修订模式，这需要社会各界慎重评估。爱泼斯坦说：“尽管科学能够线性地不断向前发展，但法律却做不到线性发展。在法律这里，同样的洞见与错误总是一再地发生”，这句话令人深思。

（本文系中国政法大学教授罗翔在《法学评论》（2024年第1期）发表论文的结语部分，原题为《技艺和程序：刑法修正的检视——《刑法修正案(十二)》新增民企工作人员犯罪条款的展开》。）