童之伟：评说近年来宪政道路之争（下）

我本人作为社宪派学者之一，曾在《炎黄春秋》发表文章，把现行中国宪法包含的宪政基本元素从10个方面做了概括，现对其做出简要介绍和必要评论：

1.宪法承认“一切权力属于人民”原则。在中国历史上，1912年3月公布实施的《中华民国临时约法》首次确认国家之“主权属于国民全体”，其实这也就是宣告天下是大家的。中华人民共和国前后四部宪法的文本，都继承了辛亥革命的这个成果。82宪法第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”“一切权力属于人民”原则确立了中国的最高政法伦理：一切公权力或其中的任何部分，只有源于选民委托才具有正当性，否则就涉嫌篡夺；同理，只有宪定的机构及其官员，才能行使国家权力，并从公共财政获得生存保障，否则属于不正当或应被认定为无效。

2.宪法实际上确认了有限政府原则。现行宪法确认了国家“一切权力属于人民”的基本原则。按此原则，国家或国家机关都没有固有权力，任何权力都属于国民，故国民与国家机关之间是权力委托与受委托关系。受委托者行使权力的范围，只能以国民委托的内容为限，必须服务于国民的根本利益。国家或国家机关所能运用的权力须以宪法规定了的或列举出来的为限。

3.宪法规定执政党权力受宪法法律限制。宪政的最基本特征是限制公共权力，其中不仅要限制国家权力，更要限制因党政不分而形成的执政党党权。宪法不能容许绝对的、不受限制的权力。1949年后的大约前30年，中国蒙受的诸多宪法灾难，基本上都是党权绝对、党权过度膨胀失去有效制约造成的，其中毛泽东个人极权专制，也不过是党权绝对的表现形式之一而已。主导1982宪法创制的那一代中共领导人伟大的表现之一，就是认识到党权无限与此前宪法法律、民主法制和公民基本权利惨遭践踏的关联性，从而下决心明确党权范围。为此，1982宪法序言和总纲分别以规范的形式规定：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。” “一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”

在中国，宪法明确党权范围的历史意义，堪比在绝对君主制下制定宪法限制君权。只要落实这种限制，宪政就有了真实的内容。

4.充实公民基本权利的保障,承诺尊重和保障人权。切实保障基本人权或公民基本权利，是立宪的根本目的，也是宪政的主要内容。1982年宪法对基本人权或公民基本权利做了较充分的确认，其内容的广泛程度已十分接近欧美发达国家的水平。

5.确立了代议民主的根本形式和普选原则。确立代议民主制和实行普选，是宪政的重要构成要件。现行宪法满足了实行宪政在这两个方面的要求，尽管海内外不少人批评它们形式的意义大于实际价值。现行宪法将中国的代议民主制具体确定为人民代表大会制。

6.将军队系统地纳入了国家体制。现在有些人还在谈论所谓军队国家化，其实这本身是个因为不太懂宪法导出的一个伪命题。因为，按宪法中国军队早已是国家的军队。现行宪法已将军队系统地纳入了国家体制。1982年11月，宪法修改委员会的有关说明讲得很清楚：“中国共产党缔造和领导的人民解放军，在中华人民共和国成立以后，就是国家的军队。宪法修改草案总结了建国以来的历史经验，根据我国现在的实际情况和需要，恰当地规定了军队在国家体制中的地位。”

7.确立了国家机构的分权体制，权力制约原理在其中亦有所体现。分权指国家权力（在我国宪法中一般称为职权，少数情况下称为权限）的划分、分开、分立，在宪法学上指宪法将国家权力（我国宪法中是职权、权限）分配给不同的国家机关掌握和运用，国家机关相互之间遵守权力分际、不越俎代庖。在现行宪法中，国家机关之间的分权是一目了然、清楚明白的事实。另外，现行宪法还前所未有地规定了国家机关之间权力相互制约的内容。

8.增强了对司法独立保障。现行宪法为保障司法独立所做的事情有：取消此前的宪法中关于法院、检察院向本级人大报告工作的规定；取消了此前宪法关于各级人大代表有权向本级法院、检察院提出质询的规定。不过，遗憾的是，由于宪法公布施行后忽视严格实施宪法，宪法加强司法独立之保障的后两方面条款没有真正落实到此后的立法过程中。

9.确立了以违宪审查为核心的宪法监督制度框架。宪法规定：全国人大监督宪法的实施；有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定；全国人大常委会解释宪法，监督宪法的实施，有权撤销国务院制定的同宪法相抵触的行政法规、决定和命令;有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法相抵触的地方性法规和决议。应该说，从立宪角度看，八二宪法已经形成了以违宪审查为核心内容的宪法监督体制的基础性框架。

10.1982年以来中国宪法中新增加的重要宪政因素。这些因素反映在1988年到2004年的四次宪法修正案中，其经济体制方面的主要内容是：“国家实行社会主义市场经济”；“ “国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益”；法治和人权保障方面宪法修正案新增加的重要宪政因素如下：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”；“国家尊重和保障人权”；“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”[1]

社宪派在中国可以说是一个庞大的人群，因此，按观点的具体差异，可进一步区分为传统社宪派与新兴社宪派。他们之间的差别，在于对现行宪法及其实施方式需要改革的程度评估不同。传统社宪派对现行宪法及其实施情况需要改革，但需要改革的地方不多。新兴社宪派认为现行宪法及其实施情况、尤其是实施情况很不能令人满意，尤其对下列弊端常常提出批评：宪法未明确列举和规范党权；言论、出版、结社和宗教信仰等基本权利无立法保障或虽有立法保障但违反比例原则；宪法规定了宪法监督（实际上就是违宪审查或合宪性审查）但没有可以辅助实施的程序法，长期形同虚设。

反宪政派对社会主义宪政学说提出了激烈的批评，认为其目的是要迂回否定社会主义，达到搞“资本主义宪政”之目的。反宪政派有代表性的文章写道：“绝大多数主张‘社会主义宪政’的学者，其实认同的还是自由主义思潮，只不过要通过和平演变的方式最终达到‘资本主义宪政’的目的”。他们认为：所有社会主义宪政论述，构成了一个完整的“理论陷阱”；“早在冷战初期，美国情报机构就逐渐认识到，‘民主的社会主义是抵御极权主义的最有效的堡垒’，这类人比那些共产党叛徒们更有用。……按照此类战略，‘社会主义宪政’不正是颠覆人民民主专政最有效的武器吗?”[2]

泛宪派人士批评社宪派想挂羊头卖狗肉，根本行不通。在这方面，贺卫方教授比较有代表性，他认为：“知识人更需要做的是正本清源，描述和论证宪政得以实现的真正路径，从而逐渐形成一种足以制约专横力量的舆论和观念环境。挂羊头卖狗肉，只会带来更大的混乱”；“如果大家都一味在策略意义上做事的话，其实反而使得通向宪政的道路变得走不通。”[3]

中国官方对社宪派的观点，最初是不做评价，后来承认社宪派主张在中国实行宪政的目的“不同”于主张搞“西方那一套制度模式”的人们，但并未正面表示认可或赞同。[4]

五、反宪政派、泛宪政派同社宪派基本观点的对比

反宪政派、社宪派、泛宪派对待重大宪法问题的态度有多种不同，其中两方面的差别最具根本性。

一方面是三派对中共执政之宪法地位和中共党权的态度不同：反宪政派认为中共应该始终享有绝对的和无限的权力，因而反对明确党权范围，反对制约党权和规范党权行使程序；泛宪派不承认中共不经竞争性选举长期执政的宪法资格，主张在宪法中拿掉中共继续领导国家的宣示，允许多党自由、公平地竞争执政地位。

社宪派主张，现阶段即使没有经过竞争性选举的确认，也应承认或至少不否认中共长期执政的宪法正当性，但要求中共同意按宪法的规定和精神明确党权范围，推动修宪、立法对中共党权进行逐项列举，以明确其范围并规范其行使程序；

另一方面是三派对现行宪法之公民基本权利保障条款的态度不同。现行宪法的基本权利保障条款之实施现状是：有的条款事实上长期处于冻结状态，全国人大没有制定实施它们的保障性法律，其它各级公权力机构对其几可任意限制乃至事实上禁止，被侵权者没有寻求司法救济的渠道，如言论自由、出版自由、结社自由和宗教信仰自由；还有的条款，全国人大虽制定了实施它们所必需的法律，但这些法律本身或其具体实施过程往往违反比例原则而又无违宪审查制度予以纠正，以致事实上等同于公民被禁止行使，如集会游行示威的自由。

三派对待宪法的基本保障条款的态度差异巨大：反宪政派基本上主张维持现状，即维持一些宪法基本权利保障条款近乎被置于紧急状态下冻结起来、不发生实际效力的现状；泛宪派强烈要求保障基本人权，但他们普遍不承认由宪法规定中共执政的正当性，因而也不否认中国现行宪法有效保障公民基本权利的可能性，他们要求基于人权保障的“普世标准”或欧美标准对公民基本权利提供保障。社宪派则以现行宪法为根本依托，要求尽快全面有效实施宪法的公民基本权利保障条款，包括及时依据宪法制定并实施新闻法、出版法、结社法、宗教信仰自由保障法和通讯秘密保障法等基本法律并切实实施。

基于以上基本情况认识，笔者形成了这样几点看法：

1.中国的反宪政派没有前途，但他们的言行具有双重政治影响力。在中国社会，反宪政派所代表的，主要是现有经济政治体制的既得利益群体，还有一些因种种原因对改革开放前的旧体制充满怀念之情的人们。各种反宪政派人士尽管极力掩饰或否认，但人们还是不难看出，他们想走的路基本上是斯大林、毛泽东走过的老路：经济上最好都是公有制；执政党权力无限，且无须用宪法规范其运用程序；政治上实行新型专制，仅用宪法的公民基本权利保障条款作为其外在装饰；执政党的机构与国家机构同吃财政，以党代法。

反宪政派在执政党和国家机构中基础深厚，但这决不意味着中共和中国政府是由反宪政派控制的。反宪政派的政治影响力表现：一方面竭力阻扰有实质意义的政治乃至经济体制改革措施，力求维持政治法律秩序之现状，因而不时牵制社宪派；另一方面又有力地遏制泛宪派。这双重政治功能决定了他们与执政党复杂关系的不同现实表现。

在当今中国，反宪政派在理论上和道义上坚持的还是早已垮掉的那些老套路，近乎丧尽民意。媒体访谈难以找到教授反宪政，发表反宪政文章者多数不敢署实名，学者型官员中也甚少有人出面帮腔。这些都是反宪政派理论上道义上失败和丧失民意的鲜活例证。

2.中国的泛宪派客观上缺乏实现自己追求所必需的足够社会基础，主观上拿不出通向理想境界的方法和策略。泛宪派主要由崇尚多党平等竞争和实行三权分立体制的各阶层人士构成，政见具有浓厚革命自由主义和革命民主主义色彩。但是，中国最有经济政治实力的人群和最广大的民众所要求的是渐进改革而不是激进的革命，所以，泛宪派获得的支持仅来自社会上比例较小、且掌握资源并不丰富的人群。

在某种意义上可以说，泛宪派在中国政法的公共舆论场上抢占了一个政治道义制高点，但一直提不出实现其政治主张的可行路径和可据以操作的技术。换句话说，就是他们不可能制定和公开拿出实现其政治理想的方法和策略，更不用说付诸实施了。这是泛宪派面对的最大挑战。泛宪派的主张不少，但最根本的只一条，是结束中共对政治权力的一党垄断，改为多党自由公平地竞争。但是，怎样实现这一主张呢？在中国发表一些主张多党自由竞争的意见在法律上应该没有问题，但如果付诸行动组织新政党，马上就会被追究刑事责任。我注意到，面对这种状况，反宪政派人士从来没有拿出应对这种局面和争取建立多党自由竞争体制的方法和策略。又如三权分立制约平衡，泛宪派同样只能停留在政治主张层面，无合宪合法路径来推动废除民主集中的人大制度和建立三权分立体制。

所以，泛宪派存在的现实价值，主要还在于对执政党进行批评监督。中国一党长期执政，执政党集中掌握着国家全部政治权力而又没有反对党制约，这种状况成为中国历史上很多经济政治灾难得以发生的重要根源。在这种情况下，泛宪派人士对基于一般公理和民意对宪法法律实施中出现的弊端和执政党的一些方针政策提出批评，包括尖锐的批评，是完全符合人民和国家整体利益的，尽管这些批评并不一定都有道理。但是，泛宪派受其基本立场的制约，他们对社会的贡献往往很大程度上局限于进行批评，而且是消极批评，难以发挥建设性作用。

3. 中国的社宪派就是从宪法学角度定义的改革派，他们的主张反映了中国当代社会的主流民意。从构成上看，社宪派包括一切赞同和践行全面有效实施现行宪法的理念的公民，所以，社宪派事实上是中国社会的主流群体，社宪派学者仅仅是自觉地从整体上反映他们愿望的代言人。

社宪派坚决反对走反宪政派欲走的老路，也无意不顾中国当今实际情况全盘照搬欧美任何一国的宪政模式。他们希望走一条真正改良主义的道路，其核心内容实质上是在承认中共长期执政之宪法正当性的前提下，明确中共党权范围、规范党权行使程序，并通过确保司法独立、落实违宪审查来切实保障个人的基本权利或基本人权。走这条路虽然很艰难，但有很充分的宪法根据，且能为中共通过的最权威文献所容纳。[5]中国社宪派的主张显然受到了近代改良主义先驱康有为、梁启超的主张的启发，并吸收了英国、日本等国用立宪方式限制和规范君权的成功经验。

泛宪派人士由于对社宪派的根本主张缺乏足够认识，因而按自己的逻辑将后者的最重要主张看做“策略性的考量”，这是误解。其实，社宪派所坚持的是政治现实主义。

至于反宪政派，他们心里比谁都清楚：泛宪派的革命性主张对他们既得利益的威胁是理论上的、遥远的，但落实社宪派的政治法律体制改革主张会给他们的既得利益的保存和增殖带来立即和现实的限制。所以，他们虽既反社宪派又反泛宪派，但却不以泛宪派为主要对手，而是以社宪派为主要打击对象。请看反宪政派如何比较社宪派和泛宪派，如何抹黑其主要打击对手：“与自由主义宪政不同，‘社会主义宪政’理论有更大的迷惑性”，“其实质就是要按照美国宪法来修改中国宪法，颠覆‘人民民主专政’的国家政权，打着‘民主’的旗号恢复资产阶级专政。”[6]

4.如果说反宪政派与宪政派的对立反映了守旧、倒退与发展、进步之争，那么社宪派与泛宪派之争，就是中国政法的改良与革命之争。在这些话语对立后面是现实的经济政治利益冲突。反宪政派要维护既得利益，泛宪派要求获得他们自认为应该得到但实际上被剥夺的利益，而社宪派要求通过改革公平分配全部利益并借此享有自己应得的那部分利益。

三派所认同的政治价值有重大区别，但相互间的距离确有远近之不同。如果说反宪政派所认同的是新型专政，那么社宪派和泛宪派就都认同自由主义。后两者的差别在于，社宪派遵循的是现实自由主义，而泛宪派崇尚理想自由主义。马克思主义创始人在谈到他们追求的理想社会时说过：“代替那存在着阶级和阶级对立的资产阶级旧社会的，将是这样一个联合体，在那里，每个人的自由发展是一切人自由发展的条件。”[7]所以，自由主义与马克思主义是根本一致或在终极意义上相通的，而新型专政则完全与之背道而驰。遗憾的是，反宪政派和泛宪派对此都缺乏足够认识。从这个意义上说，社宪派与泛宪派有共同渊源。

就执政党而言，它可以较多吸收反宪政派的政见，也可以较多采纳社宪派主张，但不大会正视泛宪派的要求。从这个角度看，较之泛宪派，社宪派与反宪政派之间的距离更近。

对于守旧、倒退与发展进步，中国当代社会的选择是清楚的，已经没有应该如何不应该如何等理论、学术之争。所以，现在前后两者之间，已经无须争论，只有表现在行动层面的斗争。所以，反宪政派与宪政派之间，一般都不会再进行争辩，除非是为了争取中立者的支持或认同。

但是，中国要实行宪政，是应走改良道路还是走革命道路，将是社宪派与泛宪派之间长期论辩的议题。这场争论的胜负，较小程度取决于双方掌握的真理和论辩水平，较大程度取决于中共政法改良的力度和实际成效。换句话说，中共主导的政法改良如果有力度、见成效，社宪派论点就会站上风，成主流民意，否则情况就会逆转，泛宪派观点将占据上风、赢得人心。

5.中国政法还有很大改良空间，在推进改良的过程中，社宪派的主张有可能最大限度凝聚全社会的共识。中生代泛宪派在政法领域的主要代言人之一贺卫方教授在谈到改革空间时说，“旧框架中能突破的地方可能都突破完了。”[8]我感到此说不够慎重，也不符合中国政法领域的实际。颇具讽刺意味的是，贺教授此言发表在2013年7月15日，而在那之后仅5个多月（2013年12月28日），中国全国人大常委会就通过了关于废止劳教制度的决定。劳教制度允许不经法院审判，由行政机关剥夺公民人身自由长达4年之久，是传统社会主义法制中最坏的一种制度。废止这个制度，难道不是政治体制改革的一个新突破？其实，现在就完全可以争取和预测的新突破还有不少，例如，法院机构和审判活动的非政党化就是其中之一。

可以说，在现行宪法允许的框架下，中国还远远没有穷尽实施宪法、落实宪政的可能性。如果假定泛宪派有一天会主导中国政法进程，那么按社会政治逻辑，在那一天到来之前，社宪派至少应该有一次在中国社会展试身手的机会。

六、几点总结

基于以上认识和中国面临的实际情况，我觉得至此可以得出下面几点结论：

1. 社会主义宪政是集中反映我国宪法精髓的学术概念。2013年第20期《求是》杂志在头条发表了一篇直接反映中共中央立场的文章，其中写道：“与一些认同‘社会主义宪政’的提法，认为这个提法有利于强化宪法权威、推进依法治国的学者不同，有些人主张的‘宪政民主’有着确切的政治内涵和指向，就是西方那一套制度模式。”[10]显然，此说间接肯定了社会主义宪政的提法。

中国学者今天在现行宪法框架内坚持宪政主张，当然不是要照搬西方宪政民主模式，而是希望实行社会主义宪政。社会主义宪政的核心内容，是希望国人承认或至少不否认中国共产党执政的宪法正当性，同时要求宪法明确中共党权范围、规范党权行使程序。

上面这段表述宪政核心内容的话语中，“承认或至少不否认中国共产党执政的宪法正当性”实际上是用宪法学语言，肯定了我国现行宪法序言里“中国各族人民将继续在中国共产党领导下”的表述和宪法第一条里“中华人民共和国是工人阶级领导的”的社会主义国家的规定；而“要求宪法明确中共党权范围、规范党权行使程序”，则是基于我国宪法和中国共产党章程的相关规定作出的宪法学表达。现行宪法序言最后自然段和正文第5条分别明确规定：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。/任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。” 同理，现行《中国共产党章程》也明确规定：“党必须在宪法和法律的范围内活动。”

2. 社会主义宪政这个提法的思想基础，是直面党权与民主法治之间存在的紧张关系，但承认两者可妥协和共存。党权与民主法治之间的紧张关系，始终全面具体生动地反映在中国经济政治社会文化生活的一切方面。对这个基本事实，否认是没有意义的，不仅无助于问题的解决，反而会因掩盖而积累更多问题。在这个方面，中国当下实际上是两种说法并存：第一种说法，是中共执政（党的领导）与人民当家作主、依法治国（可简称民主法治）是完全一致的，意即中共执政与民主法治是一回事，只要中共执政就等于实现了民主法治。这是缺乏事实和逻辑常识支持的说法，因为，这些不同的政治法律现象之间并无同生共死的关系。另一种说法，则是认为中共执政与民主法治之间是你死我活的关系，完全不能共存。上面两种说法都犯了绝对化错误，不合逻辑，违背基本事实，必须做新的估计，即党权与民主法治之间存在紧张关系，两者可妥协和共存。

3.社宪派所主张的在承认或不否认中共执政之宪法正当性的前提下明确党权范围、规范党权行使程序，是中国现阶段推进宪政最现实的道路。中国现在面临两种截然对立的理论主张和行为倾向，一种是抽象承认党要遵守宪法法律，具体否认党权受任何限制；另一种则是罔顾宪法关于中共领导地位的宣示，否认其长期执政的宪法正当性。持这两种对立主张的人们之间很难有共识。

社宪派的主张反映了越来越多的人们希望党权与民主法治调和、折衷、妥协的愿望。所以，社会主义宪政对两个相对方都提出了照顾对方核心需求、做一定让步以换取相对方支持的内容。与此相联系的改革应该是比较容易为各利益相关方接受的，如果言行都受理性支配的话。有关各方面超出这个范围的提法，不论看起来多么合理多么有根据，但由于难以获得相对方的支持，在当下和可以预见的将来一定只能是镜花水月。

4.从立宪层面看，中国推进社会主义宪政需要修宪。社会主义宪政不只是一个名词，宪法学界也不能仅仅为争一个名词的正当性而花费许多时间和精力。明确党权范围、规范党权行使程序，需要通过修宪明确中共党权的地位，对党权做逐项列举，并为党权的行使程序规定基本原则。这在技术上不是难事，二三百字就足够了。但显然宪法为此需要增加若干修正案，全国人大或其常委会还需制定法律来实施这些修正案，无论如何，某种类似于政党法的法律是必不可少的。中国现在强调执政党依宪执政和依法执政，实际上却并没有执政可依之足够宪法条款和法律，这是一个可以在推进宪政过程中同时加以解决的大问题。