梁慧星：民权法治之路的里程碑——新中国第三次民法起草亲历记

本文作者梁慧星系第十届全国政协委员，第十、十一届全国人大法律委员会委员，《合同法》起草小组副组长，《物权法》、《侵权责任法》等多部法律起草组核心成员。

中共十八届四中全会《决定》中提出“编纂民法典”，有评论说：对公民而言，民法典就是一部权利指南，它告诉人们所享有的最广泛的权利内容。

本文作者梁慧星是中国著名法学家，他参与了中国民法通则的立法工作，“编纂民法典”一直是他积极奔走呼吁的课题。

由于眼疾所困，他无法执笔，特别拿出一篇纪念导师王家福的长文，截取其中一个部分授权本报发表，以纪念新中国民法立法工作的起点。

———编者

1979年8月7－8日，在北京市沙滩北街15号中国社会科学院法学研究所，召开了挑起中国民法学经济法学论争的、已载入中国法制史册的“民法与经济法学术座谈会”。

座谈会预设三个问题：（一）我国应制定什么样的民法，即民法的调整对象是什么？（二）如何处理民法与经济法的关系？（三）中国应建立什么样的立法体系？

应邀参加座谈会的有在京的政法院系、财贸学院的法学理论工作者和政法机关的实践工作者50多人。与会同志就制定民法的重要性、制定什么样的民法以及民法与经济法的关系问题，进行了热烈的讨论。

两天的讨论会，从始至终发言踊跃、气氛热烈，并形成相互对立的两派理论观点：“大经济法观点”和“大民法观点”，并在会后演化成民法学与经济法学两个学科之间长达七年之久的学术论争。

所谓大经济法观点，主张经济法是调整国家机关、企业、事业单位和其他社会组织内部及其相互之间，以及他们与公民之间，在经济活动中所发生的社会关系的法律规范的总称。经济法是国家领导、组织和管理经济的重要工具，是社会主义法律体系中的一个崭新的独立法律部门。而民法则只调整公民个人之间的财产关系和人身非财产关系。

所谓大民法观点，主张凡是横向的经济关系包括社会主义组织之间、社会主义组织与个人之间以及个人与个人之间的财产关系，均由民法调整。经济法仅调整纵向的经济管理关系，并认为经济法不构成独立的法律部门。

1979年法学研究所的座谈会之后，民法、经济法的关系问题，很快成为中国法学界大规模学术论争的焦点。

后来，肇端于中国社会科学院法学研究所举行的民法与经济法学术座谈会的民法学和经济法学两个学科之间的学术论争，不断延伸到现实领域，并最终体现在民法和经济法的立法活动中。

关于制定民法典的研究报告

在座谈会结束之后不久，时任五届全国人大常委会法制委员会副主任委员的陶希晋同志写给中共中央一封信,向中央建议不要制定民法典。

中共中央将这封信转到中国社会科学院,院长胡乔木同志将信件交给法学研究所，所领导再交给民法经济法研究室。研究室主任王家福先生组织研究室全体同志对这封信提出的建议及其理由，进行了研究、讨论，一致认定这封信的建议是错误的，中国绝对不能没有自己的民法典。在经过慎重考虑和认真研究之后，决定向中央写一个研究报告，提出相反的建议，此即《关于制定民法典的研究报告》。

研究报告经胡乔木院长上报中共中央，中央领导同志作了批示。按照批示,全国人大常委会决定立即启动民法典起草工作。

1979年11月，五届全国人大常委会法制委员会成立了由副主任委员杨秀峰同志任组长、陶希晋同志任副组长的民法起草中心小组（通称“民法起草小组”），从全国调集了一批民法学者和实践部门的民法专家，开始了新中国第三次民法起草（第一次是从1954年到1956年，第二次是从1962年到1964年，第三次是从1979年到1982年。———编者注）。

“同时并进”的立法方针

1979年11月成立民法起草小组，1980年8月15日形成《中华人民共和国民法草案（征求意见稿）》（即第一稿）。

1981年4月10日形成《中华人民共和国民法草案（征求意见二稿）》。

1981年5月下旬，五届全国人大常委会法制委员会在北京召开民法座谈会，讨论民法草案二稿。邀请法学专家、司法实务工作者和国务院各部门负责同志20多人出席座谈会。

5月27日，五届全国人大常委会副委员长彭真同志到会并讲话。彭真同志说：“民法起草工作时间不长，成绩很大，已经搞出第二稿，有了这个讨论的基础，就可以广泛地征求、交换意见。问题的提出就是问题的开始解决。”

在这段开场白之后，彭真同志讲了三个问题。一是“立法必须从中国现实的实际和历史的实际出发”；二是“要认真考虑各种不同意见”；三是“制定民法可以同制定单行法同时并进”。

关于第三个问题，实际是提出“制定民法与制定单行法同时并进”的立法方针。彭真同志指出：“民法不是短时间可以制定的。这不是我们不努力，而是问题本身就十分复杂，加上体制正在改革，还没有完全解决，实际上有困难。因此，一方面要搞民法，另一方面要搞单行法，民法和单行法可以同时进行。单行法各部门都可以搞，还可以先搞条例、规章、制度或者其他行政法规。也可以把民法草案中比较成熟的部分，作为单行法规先提出审议、公布。单行法比较容易搞些，比较灵活，错了也比较好改。民法就要比较慎重，制定不久就得改，那就不大好。先搞单行法，成熟了，再吸收到民法中来。刑法搞了三十多稿，民法虽然不一定搞那么多稿，但是要准备多搞几稿。要积极搞，又不要急躁，不要草率。”

彭真同志的讲话，当时没有公开发表，只是在内部作了传达。王家福先生和研究室的同志们从彭真同志的讲话已经估计到中国民法典不可能很快出台，民法典起草工作可能变成持久战。

但他们没有预料到在1981年末颁布经济合同法之后，全国人大常委会就解散民法起草小组，并宣布民法起草暂停。

经济合同法的施行

回过头来介绍经济合同法的制定。

中国在改革开放之前没有合同法，从1979年开始在一些地方进行合同制度的试点。主管部门陆续发布了一些规范合同关系和合同纠纷仲裁的规章。

1980年8月召开的五届全国人大三次会议上，彭真副委员长在常委会工作报告中指出：“今后随着经济的调整和体制改革工作的进展，需要进一步加强经济立法工作，特别是工厂法、合同法等，必须抓紧拟定。”

1980年10月，全国人大常委会法制委员会，在已有的民法起草小组之外，另行成立经济合同法起草小组，正式启动经济合同法起草工作。形成民法起草和作为单行法的经济合同法起草“同时并进”的局面。

1981年初经济合同法起草小组起草了《经济合同法大纲》，接着完成了《中华人民共和国经济合同法（试拟稿）》。

1981年6月24日全国人大常委会法制委员会、国家经委、工商行政管理总局联合发出《关于征求对经济合同法（试拟稿）意见的通知》，要求各省市自治区和国务院40个部、委、局提出详细的书面意见。此外还征求了一些法学家、经济学家的意见。1981年9月29日，起草小组在试拟稿基础上修改完成了《中华人民共和国经济合同法（送审稿）》（以下简称“草案”）。

1981年11月20日－26日召开的五届全国人大常委会第21次会议审议了草案，决定将草案提交五届全国人大四次会议审议表决。1981年11月30日至12月13日召开的五届全国人大四次会议审议了草案，并于12月13日通过《中华人民共和国经济合同法》，同日公布，自1982年7月1日起施行。从形成正式草案，到全国人大大会通过，仅用了两个月的时间。

解散民法起草小组

立法机关决定同时起草经济合同法，难免刺激了民法起草小组加快工作进度。在民法草案第二稿基础上，于1981年7月31日形成《中华人民共和国民法草案（第三稿）》，1982年5月1日又在第三稿基础上完成《中华人民共和国民法草案（第四稿）》。

但在此时，彭真副委员长在1981年5月民法座谈会上宣布的“制定民法与制定单行法同时并进”的方针，已经改变为“先制定单行法”的立法方针，全国人大常委会决定暂停民法起草，6月3日全国人大常委会法制委员会解散民法起草小组。理由是，中国在改革开放初期，经济体制改革刚刚开始，各种社会关系、经济关系处于急速变动当中，不可能制定一部完善的民法典。

立法机关突然宣布暂停民法起草和解散民法起草小组，对民法学界无疑是一个沉重打击。民法学界从民法起草小组成立开始不断高涨的激情，顿时为之一变。许多民法学者感到不解和失望。参加民法起草小组的陈汉章先生和余能斌先生回到民法经济法研究室时，同志们相顾无语，不知说什么好。此情此景，笔者至今记忆犹新。

民法学者期望尽快制定自己的民法典，是完全可以理解的。但我们设想一下，如果当时真的制定了一部中国民法典，可以肯定，这部中国民法典必定是苏联模式的民法典，是反映单一的计划经济本质特征和要求的民法典。不可能为中国改革开放的推进和发展社会主义市场经济提供法制基础。应当肯定，1982年立法机关决定解散民法起草小组、暂停民法起草，是正确的。

关于法人的暂行规定

现在继续回顾民事立法。

1982年宣布解散民法起草小组、暂停民法起草之前，立法机关就已经注意到：经济合同法、民事诉讼法以及制定中的单行法（如商标法、专利法等）都涉及到一个“法人”问题，需要对法人的条件、权利、义务等作出统一的法律规定。

为此，全国人大常委会法制委员会起草了《关于法人的暂行规定（草案）》。1982年1月18、19日在全国人大常委会法制委员会进行了讨论，然后在1月21日、22日特别邀请有关部门和一些法律专家座谈，征求意见。

座谈会讨论了五个问题：一是目前要不要制定单行的法人规定？二是国营企业的独立财产问题；三是关于国家对国营企业、事业单位的民事活动不承担财产责任的问题；四是关于社会团体与社队企业的法人资格问题；五是关于法人登记问题。其中，第一个问题是讨论的重点。形成两种不同意见。

由于意见分歧，难于统一，立法机关只好将《关于法人的暂行规定（草案）》搁置起来，继续专注于各种单行法的制定。继1981年12月颁布《中华人民共和国经济合同法》之后，1982年8月23日颁布《中华人民共和国商标法》，1984年3月12日颁布《中华人民共和国专利法》，正在制定中的单行法还有继承法（1985年）、涉外经济合同法（1985年）和技术合同法（1987年）。

张友渔先生在回忆这段立法时指出，这样做的好处是“能及时地、有效地解决实际问题”，“一步一步地把民事立法推向前进。现在看来，这样做是完全正确的。”

关于从速制定

并颁行民法典的建议

张友渔先生在肯定单行法立法的好处和成绩之后，指出了单行法立法的不足：“在民事立法整个组成中总有一些共同的东西、基本的东西，例如基本原则、民事权利、权利能力、行为能力、民事责任、时效等，靠单行法各搞各的不行，需要把这些共同的东西作出一个统一的规定。否则各个单行法会发生不必要的互相重复，或者引起混乱互相矛盾。”这涉及到民事立法的科学性。

近现代民法是由一整套概念、原则、制度构成的逻辑严密的体系。适于制定单行法的，只是其中分别规范各类社会关系的特别规则（所谓“分则”），而规范各类社会关系的共同规则（所谓“总则”），绝对不能采取单行法的形式“各搞各的”。并且，如果缺乏这些规范各类社会关系的共同规则，分别制定的单行法也将难于发挥作用和正确实施。这是推行“先制定单行法”的立法方针，无论如何也绕不过去的火焰山。于是，王家福先生瞅准这个时机，于1984年12月再次以民法经济法研究室的名义向中央建议：“从速制定并颁行民法典。”

彭真同志决定起草民法通则

当此之时，立法机关实际已经意识到其所面对的两难困境：我国改革开放的进程一往无前、日益深入，商品生产和商品交换不断扩大，民事生活越来越活跃，新的问题、新的矛盾、新的纠纷不断涌现。因缺乏与之相适应的法律规范，法院面临无法可依的窘境，影响到法律秩序的建立和维持。客观上迫切要求一部全面调整各种民事关系的基本法律问世。但当时还不可能制定一部完备的民法典。“正值此时，彭真同志及时提出了从中国实际出发，在民法典第四稿的基础上，先制定一部概括性的民事基本法律的主张。”

据时任全国人大常委会法制工作委员会(1984年9月2日更名——编者注)副主任的顾昂然同志回忆：“这几年，制定了一批单行的民事法律，但还缺少民事关系、民事活动方面需要共同遵守的规范。因此，民法通则的制定就提到议事日程上来了。例如，民事诉讼法规定了认定公民无行为能力案件的程序，但是怎样算有民事行为能力，没有规定。经济合同法提到法人，法人需要什么条件？也没有规定。这就需要制定民法通则。彭真同志讲，现在制定民法通则是又需要又有可能。”

1985年6月全国人大常委会法制工作委员会召开的一系列座谈会叫“民法总则”座谈会，7月份正式开始起草不久，经过商议将“民法总则”改称“民法通则”。

立法机关启动民法通则起草，得到民法学界的积极拥护和鼎力支持。佟柔、江平、王家福、魏振瀛四位先生，担任由彭真委员长提议成立的民法通则起草专家咨询小组成员，对于民法通则贡献最大。当时人们对“物权”概念很陌生，许多同志不赞成采用“物权”概念，而仅用“所有权”概念又难于涵括其他物权类型，经王家福先生力争，民法通则第五章第一节才最终采用了“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”这一颇为拗口的、具有中国特色的“物权”概念。

民法通则草案先后两次发到各省市自治区、中央各部门和法学研究机构、政法学院、大学法律系征求意见。记得王家福先生几次组织研究室同志研讨草案条文，汇集修改意见，此前因解散民法起草小组形成的消沉和悲观气氛顿时一扫而空。

全国民法通则（草案）座谈会

1985年10月全国人大常委会法制工作委员会完成《民法通则（征求意见稿）》，印发各部门和政法院校征求意见，同年11月完成正式的法律草案。12月4日，在北京，由全国人大法律委员会、全国人大常委会法制工作委员会共同召开了著名的全国民法通则（草案）座谈会。这次会议是由彭真委员长提议经委员长会议决定召开的。应邀出席会议的有各省、自治区、直辖市人大常委会从事法律工作的负责同志和法院的同志、法学研究和法学教学的专家180多人。会议气氛十分热烈。彭真委员长出席会议并讲话。

彭真同志说：“我们是社会主义国家，生产资料的社会主义公有制是社会主义经济制度的基础，但还存在着三种经济。不同经济之间、各种经济自身之间，以及消费者和生产者之间，都要有商品来交换，要有市场，同时还有人和人之间的复杂的社会生活关系，这就需要制定民法。”“法律是一门科学，有自身的体系，左右、上下，特别是与宪法不能抵触，立法要有系统的理论指导。对外国的经验，不管是社会主义国家的，还是资本主义国家的，不管是英美法系，还是大陆法系，以及对我国历史的经验，都要参考借鉴。”“民法通则是一个重要的基本法律，请大家充分发表意见，畅所欲言，认真研究，进行科学的讨论修改。”

彭真同志的讲话，使出席会议的民法学者深受鼓舞。民法经济法论争开始以来，民法学界正是从民法与商品经济的关系切入，论证民法是调整商品经济关系的基本法，国家实行商品经济就一定要制定民法。彭真同志的讲话表明，国家立法机关完全接受、采纳了民法学界的主张，明确肯定了民法的基本法地位。

参加会议的民法学者和实务工作者，对于在制定民法典的条件未完全具备的当时，制定具有民事基本法性质的民法通则，极表理解和赞同。民法学界在坚持民法的基本法地位的同时，也并不否定承担国家宏观调控和必要管理职能的经济法的存在，他们对于民法通则草案关于民法调整对象的规定，及关于以民法调整横向财产关系和人身关系、经济法调整纵向经济（管理）关系的明确区分，一致表示赞同。他们在会上热情高涨，积极贡献修改意见和建议，希望制定出尽可能高质量的法律。

经济法学界

反对制定民法通则

全国民法通则（草案）座谈会也有不同意见的争论，特别是在民法的调整范围、民事活动与国家计划的关系、社会主义法人的本质、国家财产的性质、企业经营自主权的性质、经济领域的法律调整、经济法的地位和作用、如何处理民法与经济法的关系，及如何看待和引导民法经济法论争等重大问题上，争论还比较激烈，甚至有意见明确表示反对立法机关制定民法通则。

此后，12月10日－15日在广州召开的“全国第二次经济法理论工作会议”上，许多论文和大会发言直接针对民法通则（草案）进行批判。

1986年2月27日，11所院校的17位经济法教师直接上书中共中央，指陈民法通则（草案）存在重大错误，认为不宜提交即将召开的六届全国人大四次会议表决通过。中共中央对17位经济法教师的信作何反应，我们不得而知。3月14日全国人大常委会委员长会议提议：“请参加经济法纲要起草工作的经济法专家对民法通则（草案）的具体条款提出修改意见。”

请注意“委员长会议提议”的着重点在于，征求参加经济法纲要起草工作的经济法专家“对民法通则（草案）的具体条款”的修改意见，而不是征求对于“应否制定民法通则”的意见。可知17位经济法教师的信对于中共中央（和全国人大常委会）制定民法通则的决定并未产生影响。

此后召开的第六届全国人民代表大会第四次会议通过了中华人民共和国民法通则，从1987年1月1日起生效。

立法感言

当时，我们对这些争论都没有参与，只是隐约听说民法通则座谈会上有人发表反对制定民法通则的长篇批判发言、经济法规研究中心在广州召开经济法理论工作会议批判民法通则、经济法学界在什么地方闭门起草经济法纲要、经济法学界向中共中央上书，要求阻止民法通则草案提交人大表决。但在当时特定的历史条件之下，这些隐约听说，既未载诸新闻媒体，亦未在单位内部传达，我们不得而知其内容。

鉴于立法机关对于这些意见严格保密，迄今没有看到当时有民法学者站出来反驳、反击这些意见。

四分之一世纪之后的今天，笔者为撰写本文而反复阅读玩味这些文字时，突然萌生出这样的念头：假设全国人大常委会法制工作委员会将这些发言、意见书、给中共中央的信悉数公之于众，会不会引发一场论战？！假设六届全国人大常委会特别是担任委员长的彭真同志，在面对这一场真刀真枪的争论时哪怕稍微有一点犹豫，民法通则还能够顺利通过吗？如果当时民法通则未能通过，中国民事立法、中国民法学、中国社会主义法律体系，能够是今天的模样吗？

行文至此，不禁对于彭真委员长和六届全国人大常委会、六届全国人大法律委员会、六届全国人大常委会法制工作委员会坚定不移、排除重重阻力和障碍，最终使民法通则获得颁布，油然而生赞佩之意！

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》论及“编纂民法典”

加强市场法律制度建设，编纂民法典，制定和完善发展规划、投资管理、土地管理、能源和矿产资源、农业、财政税收、金融等方面法律法规，促进商品和要素自由流动、公平交易、平等使用。