江平：立法回忆（节选）

《行政诉讼法》的台前幕后

在中国，“民告官”是改革开放中出现的很独特的现象。封建社会没有“民告官”，国民党时期没有“民告官”，中华人民共和国成立的前30年也没有“民告官”。改革开放到现在30年，最核心的问题有两个，一个是市场，一个是法治，两者相辅相成。具体有两个任务：其一，要完善市场经济的法律制度；其二，要制约政府权力。在完善市场经济法律制度方面，我们不仅制定了外商投资法等一系列以市场经济为导向的法律，更重要的是制定了一部市场经济的民事方面的基本法，即1986年的《民法通则》，明确了四大原则，即平等原则、自由原则、公平原则、诚信原则。凡是法治国家，都必须保障私权，限制公权的滥用，把防止公权对私权的侵害，提升到宪政和人权保障理念的高度。中国改革需要制约公权力，否则就无法建立市场经济。行政立法是改革开放以来中国法治建设的核心问题之一。通过法律对政府权力做出限制，非常重要。

1986年10月4日，由全国人大法工委、最高人民法院、中宣部、司法部等单位共同组织了“《民法通则》颁布座谈会”，全国人大常委会秘书长、法律委员会主任王汉斌，民法典起草领导人陶希晋，以及我们几位担任《民法通则》起草顾问的教授都参加了。陶希晋说，新中国成立快40年了，我们还没有建立自己的法律体系。国民党时期是“六法”，新中国应当建立自己的“新六法体系”，这就是：宪法以及下面的刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、行政法、行政诉讼法。现在《刑法》、《刑事诉讼法》、《民法通则》、《民事诉讼法》都有了，缺的就是《行政法》和《行政诉讼法》。今后要加紧行政法方面的立法工作。

陶希晋是新中国第一任国务院法制局长、学法律出身，对法律懂行，又有多年立法经验。《民法通则》颁布以后，他意识到，民事权利受到的威胁，不仅来自平等主体的侵害，更危险的是来自公权力的侵犯。私人之间的纠纷可以通过民法来解决，而国家公权力，诸如行政干预，如果造成对民事权利的侵害，就需要设计相应的法律救济途径。座谈会结束时，王汉斌做了总结发言。表示要重视陶希晋的建议，提出成立一个行政立法研究组。

按照王汉斌的构想，这个行政立法研究组由专家学者、法工委和实际部门（最高法院和法制局)参加，由陶希晋领导，具体工作以及经费由全国人大常委会法律工作委员会负责。陶希晋接受王汉斌布置的任务后，便提出要我担任这个研究组的组长。

这出乎我的意料。我既不是行政法专家，又与陶希晋无任何关系，或是因为我当时是中国政法大学副校长，而中国政法大学又拥有当时相当强大的行政法教学科研力量，陶希晋可能希望由我来牵头组织一下这项工作吧。由于行政立法研究小组工作，可以给中国行政法队伍带来巨大学术空间，我就欣然接受了要我担任组长的要约。

当时中国政法大学的行政法师资力量确实是全国首屈一指的，老、中、青三代层次合理。老一辈的有王名扬教授，在比较行政法研究中成果丰富；中年一辈有应松年与朱维究教授；青年一辈有一批很有才气的行政法专业的留校硕士毕业生。1983年中国政法大学建校时，上级机关给了我们70个进京指标延揽人才。在这70个进京指标使用中，最成功的应属应松年教授。为了发展行政法学并作为学术带头人，他确实在中国行政立法建设中起到了重要作用。当时，行政立法研究小组的副组长是罗豪才教授与应松年教授。罗豪才教授在行政法学中地位当然很高，但他当时任北大副校长，社会活动很繁忙，所以行政立法研究组的日常工作，就由应松年负责。研究组还请了王名扬教授与当时的行政法研究会会长张尚鷟教授担任顾问。

我当初在苏联学习时，也曾学习行政法，而且教行政法的还是当时苏联数一数二的行政法权威。但是，行政法始终没有引起我的强烈兴趣，因为这门课主要讲苏联行政机构的设置及其权限，没有什么学术理论上的支撑点。当时学生对苏联宪法和行政法两门课的普遍评价是：宪法假、行政法空。苏联自斯大林肃清了所有反对派后，通过了新宪法，俗称“斯大林宪法”，即便是披上“社会主义民主”的漂亮外衣，依然使人感到名实不符。而行政法在缺乏权力平衡、权力制约和权力监督的体制下，只能是缺乏理念、缺乏理论、缺乏理想的东西。改革开放后，我们引进了一些西方国家行政法的理念，特别在依法治国、依法行政的理念下，行政法的重要性就凸显出来了。

行政立法研究组正式成立之后，首当其冲的问题，便是如何展开工作。我请示了陶老。陶老主张，先搞一个“行政法大纲”，把一些行政法的基本规则、基本制度都写在里边。内容不必一下子搞得很细，“毛坯子”搞出来之后，大家再补充、完善。

当时工作分两部分进行：一部分人进行基础性工作，从事资料搜集和翻译工作。由于中国自己的东西不多，所以我们当时组织力量，翻译了不少国外行政立法的资料，并将这些资料印发给相关人员。而另一些人，则着重研究“行政法大纲”如何起草，体例和内容怎么合理安排等等问题。工作进行了一段时间之后，大家普遍地感到，想在短期内搞出一个“行政法大纲”式的实体法，难度很大。

这种情况下，我提出，“我们能不能改变个思路，先程序、后实体，以诉讼程序促实体法的完善？”其实，这种思路并不新颖，我们的民事立法，从某种意义上来说，就是这样做的，我们是先有了1981年的《民事诉讼法（试行）》，后来才有了1986年的《民法通则》。我在发言中说，当实体法难以制定时，就以诉讼法来促其制定。如果我们有了行政诉讼法，可以“民告官”，那么实体法的不完善就充分暴露出来了，这样就必须要重视实体法的完善，会加快实体法立法的步伐。

我1983年访问德国时，专门访问了德国行政法院。德国行政法院是独立于普通法院的。对当时的我来说，行政诉讼简直是闻所未闻的领域，我请教了许多问题，也要了很多资料，接待人员告诉我，在德国行政诉讼的胜诉率可以达到30%左右时，我心中总有个期望，如果哪一天我们也能有行政诉讼制度，那么中国的法治建设会大大推进一步。

当我提出“先程序、后实体”的新思路之后，与会者都同意我的意见，都主张将先制定《行政诉讼法》作为当时行政立法研究组的第一项工作。对我这个意见，陶希晋表示同意，并向全国人大法工委的同志做了汇报。法工委领导也同意了这项立法安排。《行政诉讼法》的立法工作立刻就进入了快车道。

作为行政立法研究组组长，我主持起草《行政诉讼法（试拟稿）》，于1987年6月完成。这一稿提交全国人大法工委之后，10月17日法工委把《行政诉讼法（试拟稿）》发送全国各地和有关部门征求意见。根据反馈回来的意见，行政立法研究小组分别在1988年6月15日、6月30日、7月11日先后形成了三份《行政诉讼法（试拟稿)》。在此基础上，7月13日，最后一份《行政诉讼法（征求意见稿）》再次发往各地方、各实务部门征求意见，在这个基础上形成了《行政诉讼法(草案)》。

这年10月，全国人大法工委将《行政诉讼法(草案)》提请全国人大常委会第四次会议审议。常委会决定，将《行政诉讼法（草案）》公布，广泛征求意见。当时共收到中央各部门、各地方和法院、检察院的意见130多份，公民直接寄送法制工作委员会的意见300多份。除此之外，全国人大法律委员会、内务司法委员会和法制工作委员会联合召开了有法院、检察院、国务院有关部门、民主党派和人民团体负责人以及法律专家参加的四次座谈会征求意见，并召开了有部分省、市人大常委会、各级法院、检察院、国务院有关部门和法律专家80多人参加的专门会议，对草案逐条进行讨论修改。最终根据各方面的意见，全国人大法制工作委员会对《行政诉讼法（草案）》作了较多的补充、修改，经七届全国人大常委会六次会议审议之后，决定将《行政诉讼法（草案）》提请1989年3月下旬召开的七届全国人大二次会议审议。从1989年3月28日至31日，全国人大代表对《行政诉讼法（草案）》作了充分的审议。在整体上肯定这份“草案”的同时，也提出了不少修改意见。为此，全国人大法工委于3月30日、4月1日专门召集了两次会议，结合人大代表们的审议，提出了新的《行政诉讼法（草案）》。

1989年4月4日，七届全国人大二次会议通过了《中华人民共和国行政诉讼法》，规定该法于1990年10月1日正式施行。同日，国家主席杨尚昆签署该法案。

回头看《行政诉讼法》的制定历程，一部破天荒的法典竟然在两年左右时间内，就被全国人大全体会议通过，其立法速度和效率之高，在中华人民共和国史上真是少有的！我们国家公民或法人的民事权利受到侵犯之后，怎么能够保障其权利恢复呢？可以说民事权利侵犯有两种：一种是民事权利由另外一个权利主体，即自然人或者法人来侵犯，这是民事诉讼法的问题，民事诉讼经法院判决就可以了。另一种，是民事权利受到公权力的侵犯，之后，能不能“民告官”，这个过去一直是空白。从这个意义上说，《行政诉讼法》具有划时代意义。一部法律创设一个崭新的制度，一个崭新的制度启动了崭新的实践。中国几千年只有“官治民”，没有“民告官”的历史结束了，从此给中国民主政治添上了浓浓的一笔。在中国，公权力和私权利的碰撞冲突是最危险的，一方面私权利弱小，另一方面公权力又甚为强大，在农村土地征收、城市房屋拆迁、城市管理及市场秩序整顿方面，私权利受公权力不法侵害的现象日益突出。《行政诉讼法》是维护私权利不受公权力非法侵害的重要一步，但还只是第一步，还应有更多的立法手段来解决这一矛盾和冲突。总之，《行政诉讼法》在中国法治建设中是里程碑式的一页。首先，它包含现代民主精神，民和官是平等的，可以“民告官”。其次，它包含现代法治精神，任何权利的侵犯都由法院去解决，法院是依照法律规定，公平正义地去解决任何纠纷，包括“公”与“私”的纠纷。最后，它包含现代人权精神、私权神圣、人的权利至高无上等理念。公权力随意践踏私权的时代一去不复返了，必须从宪政的高度来维护私权！

《民事诉讼法》的“转正”

1982年3月8日，《民事诉讼法（试行）》由五届全国人大常委会第二十二次会议通过颁布。我在担任七届全国人大常委委员以及法律委员会副主任期间，所亲历的立法工作中，很重要的一件，就是修改《民事诉讼法（试行）》。这项工作占据了法律委员会讨论法律草案中很多的时间。因为《民事诉讼法（试行）》修改时，遇到了很多有争议的大问题。

民事诉讼中的代理人问题，是有关各方争论的一个焦点。司法部作为律师业的主管部门，在《民事诉讼法（试行）》修改时，希望能写进这样的条文：“民事诉讼代理人应该是，也只能是律师”。司法部的初衷，是认为此举可以规范律师队伍向正规化、职业化方向发展，防止一些无律师资格的“黑律师”给当事人办案、出庭、拿钱，消除司法部难以管理律师队伍的禁区。对于这个问题，法律委员会有两种不同的意见：

一部分人认为，律师队伍确实需要正规化、专业化，“黑律师”太多必然会影响律师队伍的健康成长，坑蒙拐骗的事情太多，最终必然会侵犯当事人的利益。但是更多的人认为，《民事诉讼法》与《刑事诉讼法》不同，前者应该以便民为基本原则，或者说以不增加老百姓负担、方便老百姓、尊重老百姓自己意志为原则，而不应当强加给当事人一些不必要的负担。大可不必硬性规定诸如“只有律师才可以作为民事诉讼代理人”。他们举例说，如果一个农村妇女要打离婚官司，非要请一个律师不可，这负担就够重了，重到她可能会放弃打离婚官司的念头。但如果她的亲属、邻居或朋友中，有文化程度高一些，或懂一些法律的人，为什么不能作代理人呢？

我也认为，中国在民事诉讼中，应该摒弃那些“包揽争讼”的人！律师职业的从业者们，应该以自己的知识和良好服务，来取得当事人的信任，而不能靠《民事诉讼法》赋予这一行业垄断地位，来霸占民事诉讼！

最终，综合各方面的意见，修订通过的《民事诉讼法》第58条，明确规定“律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人”。

争论最大的是财产执行中的清偿顺序问题。《民事诉讼法（试行）》第180条规定，“被执行人被执行的财产，不能满足所有申请人要求的，按下列顺序清偿：（一）工资、生活费；（二）国家税收；（三）国家银行和信用合作社贷款；（四）其他债务。不足清偿同一顺序的申请人要求的，按比例分配。”在债务清偿中，银行尽管也是债权人，但其清偿顺序却远远优先于普通债权人。这不合理。在债务清偿中，职工利益优先点，先清偿工资和生活费，这个好理解。国家税款涉及到财政收入，优先点也说得过去。但是为什么欠银行的钱跟欠其他人的钱，要做一个区分呢？为什么要先来清偿银行的贷款，然后再来偿还其他人的债务？这个很不好理解。在实践中，已经出现了强烈的呼声，要求取消银行贷款优于其他债权的不平等地位。

全国人大法律委员会内部，也是倾向这个意见的，大家认为没有必要、也不能把同样的债权人，再按银行与企业分出个先后顺序，无论是有国家背景的银行，还是普通债权人，在债务清偿顺序方面应该是完全平等的。

当时，陈慕华是七届全国人大常委会副委员长、财政经济委员会主任委员。她原来曾兼任中国人民银行行长。《民事诉讼法（试行）》之所以如此规定，最早就是参照中国人民银行的相关规定。中国人民银行如此规定的理由是那时候的银行都是国家银行，国家银行发出去的贷款必须要偿还，否则国家的贷款得不到保证。要想改动这一条，就需要做通陈慕华的工作。法律委员会在讨论这一条时，银行业提出了强烈的反对意见。陈慕华也专门来法律委员会，阐述了银行意见。她怕这样一改，银行的利益会受到很大冲击，国家资金会流失更严重。

这种说法有人质疑：既然出于维护国家利益的目的，国家银行的贷款要先于其他债权偿还，那么国有企业成为债权人的话，债务的清偿与否，同样涉及到国家的利益。国家银行是国家财产，国有企业也是国家财产，既然都是国家财产，那能不能再确立一个国有金融资产的保护优先于国有非金融资产的原则？这样一来，银行方面的意见就站不住脚了。此外，在讨论债务的清偿顺序时，也有人对工资、税款的顺序提出了质疑。王汉斌同志叮嘱我，能否找一找民事诉讼法方面的专家，听他们谈谈其他国家在这个问题究竟是怎么规定的。

为此，我特意跑到中国人民公安大学，求教于中国民事诉讼法的权威柴发邦教授。柴发邦教授查了一些国家的规定后，告诉我在大陆法国家和英美法国家有很大不同。英美法系更重视私人债务的优先保护，并不是所有劳动债务和所有公共债务都可以优先偿还。而具体到劳动债务，也只是在一定限度和范围内优先偿还。比如，属于职工工资的，在破产程序中可以优先偿还，但属于补贴的劳动债务，就没有这种优先权。另外，即便是欠的工资，优先偿还时也还有一定的期限要求，欠的工资只有在一定期限内，才是优先的。涉及到国家税款也会有所区别，并不都一律优先。涉及到欠国家的税款，总的叫公债务法，因为你是欠国家的钱嘛。这个在涉及到公的方面，是不是都优先于私的，也有不一样的规定，税和费也不一样。从世界各国来说，欠银行的债权，绝对是和欠私人的债权一样来处理，银行和普通债务人是居于平等的地位，不能因为欠银行的就优先。

问题已经非常清楚了，可是在当时，这条改变花了非常大的力气。七届全国人大法律委员会主任王汉斌，副主任宋汝棼，亲自去做陈慕华的说服工作。他们强调，修改后的《民事诉讼法》在企业法人破产还债程序一章中，特别提到，“已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产，银行和其他债权人享有就该抵押物或者其他担保物优先受偿的权利。抵押物或者其他担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产还债的财产”。这样一来，享有抵押权的银行有优先受偿的权利，甚至优先于破产企业欠职工工资和所欠税款，银行业界应该尽量使用抵押担保手段来确保自己的利益，这样的话，就可以从原来规定中的老三地位一跃而变成老大地位。这样修改后，银行业界也就没话可说了。

这一条文的修改，转变了银行的法律观念。过去，他们是躺在优先于企业的债权上睡大觉，不太懂还有担保手段、抵押手段来保障债权的实现，只会借用国家银行的地位来取得优先权，这是不可能永远行得通的。而现在，他们则要靠抵押权的方法来维护银行的利益。抵押是担保之王。银行业界学会利用担保之王的手段，来确保自己利益优先得到保护，这对后来银行业的实践，起到了非常重要的推动作用。

通过《残疾人保障法》

七届人大期间的立法活动，还有一个跟我关系比较密切的立法，就是《残疾人保障法》。我本人就是个残疾人，这部法律跟我个人有密切关系；我作为法律委员会副主任和常委会委员，参与了这部法律的讨论和审议。

起草《残疾人保障法》的工作，自1985年就开始了。在五年的时间里，起草部门学习、借鉴了国内的法律，翻译、参阅了数十万字的国外残疾人立法资料，收集、研究了建国以来国家和各部门有关残疾人事业的政策和规定，听取了残疾人的建议，多次征求地方、各有关部门和法律专家的意见，在全国人大常委会和国务院法制部门的指导下，反复修改18稿”。老实说，立法进展并不是很快。

当时中国残疾人联合会对于《残疾人保障法》的制定非常重视，希望能够在七届人大期间毕其功于一役。已经担任中国残联主席的邓朴方，对于这部《残疾人保障法》比较关心。所以在立法的过程中，邓朴方登门拜访了全国人大法律委员会的一些委员，包括我。邓朴方来拜访我这件事，当时在政法大学还很轰动。那天，正好是1990年9月22日，晚上就是北京亚运会开幕式。

那时我还住在中国政法大学北门。邓朴方是坐着一辆奔驰车来的，带着随身的护卫，因为他要坐轮椅，也不是很方便。还好，我当时住在一楼，邓朴方免去了上楼的麻烦。

事后也有人来问我，“这个事情有没有政治上的原因呢？”“是不是这里面有点邓小平的什么因素，比如传达什么话啊？”其实，邓朴方来看我，就是围绕《残疾人保障法》的问题。当时我还问他，邓小平的身体怎么样。他说，邓小平把烟都戒了，戒完了之后，觉得还不错。

我们聊什么呢？邓朴方希望我能够支持《残疾人保障法》。我说，我本身就是残疾人，我是肯定要支持的。邓朴方特意要求我在之后的全国人大常委会上，为了《残疾人保障法》的顺利通过，做一个专题发言。这也是我担任法律委员会副主任五年中，在全国人大常委会上唯一的一次发言。坦率说，《残疾人保障法》在立法过程中，争议并不多,这与其他的立法相比,应该说是比较特殊的。《残疾人保障法》是对残疾人这一特殊群体的权益给予保障的法律，是残疾人事业中的“母法”，很多内容也只能是宣示性的，不可能规定得太细，用崔乃夫当时的话来讲，就是“要有一定的高度、广度和时间跨度，包容各个领域，明确重要原则，解决主要问题，留有发展余地。”

1990年12月27日，全国人大法律委员会副主任宋汝棼就《残疾人保障法》等草案，向第七届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议作了说明。次日，七届全国人大常委会就通过了《残疾人保障法》。同一天，国家主席杨尚昆签署七届第36号主席令，公布该法律。1991年5月15日，《残疾人保障法》开始实施。

本文为江平口述，陈夏红整理。

来源：八十年代的风